當前立法中，有關(guān)數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容尚處于空白，這直接導致了司法實踐面對有關(guān)數(shù)據(jù)權(quán)屬爭議時的回避、保守態(tài)度，在數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的保護上顯得捉襟見肘。同時，該問題在學術(shù)界也存在頗多爭議，學者們對數(shù)據(jù)權(quán)屬的觀點眾說紛紜，未能統(tǒng)一。

　　1. 從零開始的立法

　?。?）數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)立法匱乏

　　受限于立法技術(shù)和經(jīng)濟發(fā)展水平，包括《民法通則》《知識產(chǎn)權(quán)法》以及《物權(quán)法》等在內(nèi)的現(xiàn)行法律法規(guī)均未將數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)納入財產(chǎn)權(quán)利客體的范圍。但隨著數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡技術(shù)的快速發(fā)展，數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的經(jīng)濟價值和社會價值正逐漸顯現(xiàn)，并在全社會范圍內(nèi)得到了廣泛的認同。在此種背景下，2017年3月15日出臺、10月1日生效的《民法總則》關(guān)于民事權(quán)利的一章中第111條、第127條采取了個人信息權(quán)與數(shù)據(jù)區(qū)分保護的方式，明確賦予了數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)民事權(quán)利客體的地位。雖然在現(xiàn)階段，本條規(guī)定只是一個引致條款而并無實際規(guī)范內(nèi)容，但它具有十分重要的制度創(chuàng)新意義，也是我國民法典時代特性的具體體現(xiàn)。不過，有關(guān)數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的單行法仍未創(chuàng)建，這使數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)保護仍然處于立法空白的尷尬境地。

　　（2）數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)保護方式不明確

　　《民法總則》中新增數(shù)據(jù)權(quán)利的立法過程并非表面上看起來的風平浪靜，我們從《民法總則》的審議過程中不難看出有關(guān)數(shù)據(jù)權(quán)利的定位爭議頗多。自《民法總則草案（征求意見稿）》（2016年5月20日修改稿）起，立法者特意用單獨一章來規(guī)范民事權(quán)利，其中對人民享有的各類民事權(quán)利進行羅列。值得一提的是，此稿在寫至知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利客體時創(chuàng)造性地加入了“數(shù)據(jù)信息”一詞。隨后，《民法總則草案》一審稿對數(shù)據(jù)信息的規(guī)定延續(xù)了征求意見稿的做法，繼續(xù)將其納入知識產(chǎn)權(quán)客體的范疇。同時，立法者在該稿中首次加入了對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的規(guī)定，并選擇將其與物權(quán)客體的規(guī)定置于同一條款中。在一審稿公開征求意見后，大家爭論的焦點主要針對數(shù)據(jù)信息是否具有創(chuàng)新性。有學者指出數(shù)據(jù)是信息的載體，智力成果的凸顯是信息而非其載體，因此不具有創(chuàng)新價值的數(shù)據(jù)不應被知識產(chǎn)權(quán)理論吸納，這有違知識產(chǎn)權(quán)保護人類智慧成果的初衷。在吸取上述學者的立法建議后，立法者在《民法總則草案》二審稿中將數(shù)據(jù)信息從知識產(chǎn)權(quán)客體項下刪去，同時將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)移出物權(quán)客體的條款，兩者合并單設一條加以規(guī)制。

　　分析《民法總則》的制定過程，我國《民法總則》的出臺為數(shù)據(jù)權(quán)利確立了區(qū)分保護的立法方向。通過對《民法總則》進行體系解釋，數(shù)據(jù)信息位于民事權(quán)利一章，該章整體上均是在對民事權(quán)利進行規(guī)范。從這個角度看，《民法總則》創(chuàng)新地明確了數(shù)據(jù)權(quán)利作為民事權(quán)利的保護方式。但此種立法方式卻選擇性地擱置了數(shù)據(jù)確權(quán)的爭議，造成了立法空白。同時，從這種單獨列示加引致的立法技術(shù)可以看出，當前立法上對數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的態(tài)度并不明確。

　　2. 捉襟見肘的司法實踐

　　在梳理數(shù)據(jù)訴訟案件時，發(fā)現(xiàn)當前司法實踐中處理這些糾紛，主要是通過《合同法》《反不正當競爭法》兩種途徑。但是，現(xiàn)有的解決方式并不能使數(shù)據(jù)財產(chǎn)得到充分、合理、有效的法律保護。

　　司法實踐中，數(shù)據(jù)糾紛往往是通過《合同法》救濟的，但救濟需要一個前提，即合同已訂立。然而，在現(xiàn)實糾紛中，這種前提往往達不到，因為現(xiàn)實的數(shù)據(jù)侵害常來自第三人。因合同的相對性，即使存在合同約定也無法約束合同之外的第三人?！逗贤ā丰槍@種狀況束手無策，使部分企業(yè)在面臨此類數(shù)據(jù)糾紛時顯得束手束腳，可選擇的途徑無非是協(xié)商解決，嚴重點的就投訴至主管部門。這樣的處理困境使很多企業(yè)被迫自救，通過提高網(wǎng)絡技術(shù)水平和相關(guān)的管理經(jīng)驗來減少損失。雖然這從一定程度上提高了企業(yè)的風險意識，但同時也給企業(yè)帶來了高昂的成本，一旦處理不好便容易讓企業(yè)的數(shù)據(jù)開發(fā)和應用陷入法律糾紛。華為和騰訊的用戶數(shù)據(jù)之爭、順豐和菜鳥的數(shù)據(jù)事件就是這樣的案例。

　　在部分糾紛中，當事人和法院在現(xiàn)有法律體系中尋求解決方案，使數(shù)據(jù)糾紛進入司法視角。對于數(shù)據(jù)特別是衍生數(shù)據(jù)的歸屬問題，當前司法實踐往往采取擴充適用《反不正當競爭法》第2條的一般性條款，將非法侵入、使用企業(yè)數(shù)據(jù)等行為概括認定為抽象的不正當競爭行為，以此來對數(shù)據(jù)控制企業(yè)進行救濟。例如，新浪微博起訴脈脈抓取使用微博用戶信息案，大眾點評訴百度不正當競爭案，等等。

　　對于企業(yè)對其所掌握的數(shù)據(jù)擁有何種權(quán)利這個問題，法院判決中沒有明確的回答。例如，北京陽光數(shù)據(jù)公司訴上海霸才數(shù)據(jù)信息有限公司技術(shù)合同糾紛案 ，以及上海鋼聯(lián)電子商務有限公司訴上?？v橫今日鋼鐵電子商務有限公司案 ，法院判決均是承認企業(yè)對其擁有和控制的衍生數(shù)據(jù)存在人力、物力、財力的投入，從而支持數(shù)據(jù)控制企業(yè)禁止他人復制、轉(zhuǎn)載其數(shù)據(jù)的訴訟請求。這種做法只能被認為是變相承認企業(yè)對其通過加工、分析等行為形成的衍生數(shù)據(jù)享有一種新的排他性的財產(chǎn)權(quán)。綜上所述，雖然這些案件可以用反不正當競爭的名義進行判決，對數(shù)據(jù)財產(chǎn)也起到了一定的保護作用，但由于一般性條款并不具備完全有效的針對性，且判決中變相承認企業(yè)對其衍生數(shù)據(jù)享有排他性的財產(chǎn)權(quán)這種保護邏輯也沒有獲得立法上的確認，因此不足以給予數(shù)據(jù)控制企業(yè)充分、有效的保護。

　　（1）一般性條款保護方式本身飽受質(zhì)疑

　　首先，一般性的兜底條款是化解立法者建構(gòu)體系完備、邏輯嚴密的法律規(guī)則的愿景與世間萬物紛繁復雜無法概全的矛盾的工具，是立法上的次優(yōu)選擇。一旦相關(guān)事實頻繁出現(xiàn)或時機成熟，立法者就會將現(xiàn)有的裁判邏輯類型化寫入法律。

　　其次，司法的正當性和穩(wěn)定性是一國法制體系的保障，而一般性條款的保護方式損害了司法判決的可預期性。因為立法中一般性條款的目的往往在于兜底而沒有具體的構(gòu)成要件及損害后果，所以依靠法官的自由裁量、通過法官造法將規(guī)范明確。因此，單從法律的穩(wěn)定性、法律實施的可預期性而言，一般性條款的普遍使用就并不恰當。

　?。?）一般性條款在數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護上的劣勢

　　一般性條款所表征的行為規(guī)制模式并未真正回應《民法總則》第127條，避免對用戶數(shù)據(jù)做出明確的法律定位。一般性條款對數(shù)據(jù)財產(chǎn)法益所需求的排除他人支配性，通過間接保護區(qū)別于賦予數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)這種實體權(quán)利的直接保護方式。一般性條款的數(shù)據(jù)保護方式并不能對數(shù)據(jù)控制者提供類似于所有權(quán)的保護效果：第一，不具有絕對性，數(shù)據(jù)控制者不能向其以外的一切人主張，只能選擇與其有競爭關(guān)系的對手主張；第二，救濟方式的限制，即企業(yè)經(jīng)營者只能主張救濟性權(quán)利，而不能主張積極性權(quán)利進行轉(zhuǎn)讓、許可或設定擔保；第三，一般性條款以滿足侵權(quán)構(gòu)成要件為前提，但企業(yè)經(jīng)營者的需求是絕對請求權(quán)，即不考慮實際損失和侵害人過錯。因此，數(shù)據(jù)控制者必須證明其實際受到損失與對方行為具有可責性，這無疑增加了維權(quán)的難度。一味地模糊化法律定紛止爭的功能性，也許在產(chǎn)業(yè)發(fā)展的前期能起到一定的反壟斷作用，但這并非長久之計，我們在明確數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求與前景后應當謀求建立一種實體權(quán)利保障。

　　3. 學術(shù)界的眾說紛紜

　　在數(shù)據(jù)財產(chǎn)法益如何上升為權(quán)利的討論中，很多學者主張數(shù)據(jù)財產(chǎn)利益可以通過既有的法律體系來完成保護，數(shù)據(jù)財產(chǎn)與其他財產(chǎn)無本質(zhì)區(qū)別，但在數(shù)據(jù)財產(chǎn)歸屬于何種財產(chǎn)權(quán)上存在較多分歧。目前主要存在以下四種歸屬方式。

　　（1）所有權(quán)保護說

　　顧名思義，所有權(quán)保護說認為數(shù)據(jù)財產(chǎn)利益屬于既有的所有權(quán)保護項下。該觀點認為數(shù)據(jù)控制者對數(shù)據(jù)享有的占有、使用、收益和處分的所有權(quán)，大數(shù)據(jù)交易的前提是數(shù)據(jù)控制者的數(shù)據(jù)所有權(quán)。在數(shù)字經(jīng)濟下，大數(shù)據(jù)所掩藏的經(jīng)濟價值以及通過數(shù)據(jù)挖掘分析所提升的分析技術(shù)是數(shù)據(jù)交易的根本價值所在，也是數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護的根源。

　　所有權(quán)保護說的實踐依據(jù)是貴州大數(shù)據(jù)交易所確立的9項交易原則，原則明確將數(shù)據(jù)財產(chǎn)的歸屬直接以“數(shù)據(jù)所有權(quán)”一詞指代。另外，《貴陽大數(shù)據(jù)交易所702公約》在有關(guān)交易類型的描述中提及，大數(shù)據(jù)交易不涉及原始數(shù)據(jù)中攜帶的個人隱私等信息，其交易對象是經(jīng)過數(shù)據(jù)清洗、分析后的衍生數(shù)據(jù)，因此不存在用戶人格利益受損的問題。《貴陽大數(shù)據(jù)觀山湖公約》更是將數(shù)據(jù)所有權(quán)單列一章，指出“數(shù)據(jù)確權(quán)主要是確定數(shù)據(jù)的權(quán)利人，即誰擁有數(shù)據(jù)的所有權(quán)、占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)”。

　　所有權(quán)保護說的理論依據(jù)是數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)屬性，有學者認為所有權(quán)可以財產(chǎn)權(quán)利作為客體。雖然我國學理上認為《物權(quán)法》的客體特指有體物，項下分為動產(chǎn)與不動產(chǎn)，但這并不意味著權(quán)利不能作為物權(quán)的客體。例如，有學者認為知識產(chǎn)權(quán)的客體就是權(quán)利，這是對權(quán)利可作為物權(quán)客體的有力論證。

　　在具體適用層面，該觀點認為，數(shù)據(jù)的所有權(quán)應當基于不同情況進行界定。第一種情況是大家普遍關(guān)心的個人數(shù)據(jù)的交易問題。依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，我國出售公民個人信息的行為是被禁止的。關(guān)于此類問題，《全國人大常委會關(guān)于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》中有具體規(guī)定，并且《刑法修正案（七）》中增加了出售、非法提供公民個人信息罪的罪名，以此來保障公民個人信息不受侵犯。但是從現(xiàn)在數(shù)據(jù)交易的趨勢來看，個人信息的交易合法化也存在可能性。個人數(shù)據(jù)屬于用戶本人，企業(yè)僅可獲得數(shù)據(jù)的使用權(quán)。因此，用戶對數(shù)據(jù)享有類似于所有權(quán)的權(quán)能，即占有、使用、收益、處分的權(quán)能。第二類情況是在針對個人數(shù)據(jù)進行匿名化處理后的衍生數(shù)據(jù)的所有權(quán)應該歸屬于企業(yè)，但是需經(jīng)過用戶的知情同意，這是一種限制性所有權(quán)。

　　通過所有權(quán)來保護數(shù)據(jù)利益并不可行。論其原因，從理論與實踐兩個角度進行闡述。首先，理論上，物權(quán)法中物權(quán)的標的物原則上限于特定物、獨立物和有體物；數(shù)據(jù)顯然不具備獨立性，數(shù)據(jù)的存在依賴計算機介質(zhì)進行存儲、計算、顯示等，無法獨立進行利用。而且，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第2條關(guān)于物權(quán)客體的立法規(guī)定，大數(shù)據(jù)并非動產(chǎn)，更不是不動產(chǎn)，現(xiàn)有法律規(guī)定中也未明確將數(shù)據(jù)權(quán)利作為物權(quán)客體。另外，由于數(shù)據(jù)的可復制性，很難遵循物權(quán)法“一物一權(quán)主義”與排他性效力，故通過所有權(quán)保護數(shù)據(jù)利益與現(xiàn)有物權(quán)理論沖突。其次，實踐上，僅根據(jù)《貴陽大數(shù)據(jù)交易所702公約》以及《貴陽大數(shù)據(jù)觀山湖公約》中的表述，不能認定數(shù)據(jù)財產(chǎn)的法律屬性，原因在于貴陽大數(shù)據(jù)交易所并非立法機構(gòu)，其對交易規(guī)則的描述不具有法學意義。而且在通俗語言環(huán)境下，人們口中的所有權(quán)并不特指法學意義上的所有權(quán)，僅代表數(shù)據(jù)權(quán)屬。這是通俗語言體系的慣性運用，不具有法學意義。因此，所有權(quán)保護說不可取。

　?。?）知識產(chǎn)權(quán)保護說

　　有學者提出了知識產(chǎn)權(quán)保護說，認為衍生數(shù)據(jù)的性質(zhì)屬于智力成果。其理由有三：第一，衍生數(shù)據(jù)是對原生數(shù)據(jù)的加工、計算、集合，這個過程包含了智力創(chuàng)造；第二，衍生數(shù)據(jù)屬于非物質(zhì)化的知識形態(tài)的勞動產(chǎn)品，屬于智力成果；第三，衍生數(shù)據(jù)不具有公開性，即取得權(quán)利前不能予以公布周知。另外，針對數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的明顯不同，該觀點主張在知識產(chǎn)權(quán)保護項下建立數(shù)據(jù)專有權(quán)，不需具備創(chuàng)造性，即可獲得權(quán)利保護。在實踐上，貴陽大數(shù)據(jù)交易所官網(wǎng)上有關(guān)大數(shù)據(jù)交易區(qū)塊鏈技術(shù)的介紹中提及應用區(qū)塊鏈技術(shù)后由于編號不變，避免購買方重新上架銷售，達到了賣方保護知識產(chǎn)權(quán)的目的。除此之外，值得一提的是我國《民法總則草案（征求意見稿）》在列舉知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利客體時新增了“數(shù)據(jù)信息”一項，但由于爭議頗多，最后將數(shù)據(jù)信息單獨規(guī)定。

　　雖然知識產(chǎn)權(quán)保護說看到了數(shù)據(jù)的非物質(zhì)性、可復制性與知識產(chǎn)權(quán)的無形性、專有性、可復制性契合，該觀點有其致命的缺陷，即企業(yè)對數(shù)據(jù)的加工和利用達不到知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造性標準。知識產(chǎn)權(quán)的形成并不是表彰權(quán)利主體人力、物力、財力的投入，也不是以權(quán)利的形式彰顯對某種信息的占有，而是意在強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生所代表的智力成果，并且立法對這種智力成果還提出了較高的標準——要具有創(chuàng)造性。因此，知識產(chǎn)權(quán)保護的對象限于已形成的完整的智力成果，而不是構(gòu)成智力成果的元素——信息。換句話說，知識產(chǎn)權(quán)保護抽象的創(chuàng)造性整體，不保護其組成因子。而且，針對上述“衍生數(shù)據(jù)屬于非物質(zhì)化的知識形態(tài)的勞動產(chǎn)品，屬于智力成果”的論證存在缺陷，因為非物質(zhì)性與勞動產(chǎn)品的組合不一定得出智力成果的結(jié)論。也就是說，非物質(zhì)性、勞動產(chǎn)品是智力成果的必要不充分條件。再者，該觀點主張在知識產(chǎn)權(quán)項下設置數(shù)據(jù)專有權(quán)以取消創(chuàng)造性的門檻，來彌補其數(shù)據(jù)專有權(quán)自身創(chuàng)造性的不足。如果單設數(shù)據(jù)專有權(quán)，使其與知識產(chǎn)權(quán)并列，該做法無可厚非，還把握住了數(shù)據(jù)的本質(zhì)。但是，如果將其列入知識產(chǎn)權(quán)的框架下，就無異于掩耳盜鈴，將使知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)架體系崩塌。

　　（3）債權(quán)保護說

　　有學者提出了債權(quán)保護說，他們認為：

　　1）數(shù)據(jù)不是民事權(quán)利的客體，因為其不具備獨立性、特定性，也不符合無形物的定義；

　　2）數(shù)據(jù)自身無價值，不能交易，因為目前數(shù)據(jù)所體現(xiàn)的經(jīng)濟價值本質(zhì)上是信息的價值，并且其想進行資產(chǎn)化還需借助數(shù)據(jù)安全的技術(shù)舉措；

　　3）大數(shù)據(jù)交易應定性為數(shù)據(jù)服務合同；

　　4）數(shù)據(jù)權(quán)利化難以實現(xiàn)，因為數(shù)據(jù)主體具有的不確定性、外部性，以及缺乏壟斷性。

　　基于此，較物權(quán)保護說、知識產(chǎn)權(quán)保護說，債權(quán)保護說更加保守。總體來看，債權(quán)保護說不利于大數(shù)據(jù)時代經(jīng)濟發(fā)展的要求，并且存在一定的局限性，具體原因如下。

　　1）承認數(shù)據(jù)信息是民事權(quán)利的客體具有積極意義。首先，民法的調(diào)整對象是平等主體之間的人身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系。所謂財產(chǎn)關(guān)系是指人們在生產(chǎn)、分配、交換和消費過程中形成的具有經(jīng)濟內(nèi)容的關(guān)系。而數(shù)據(jù)利益正是在數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈條生產(chǎn)過程中形成的具有經(jīng)濟內(nèi)容的社會關(guān)系，大數(shù)據(jù)交易更是其經(jīng)濟價值的集中體現(xiàn)。因此，數(shù)據(jù)縱有非獨立性、復制性等特征，也不能抹殺其財產(chǎn)屬性。數(shù)據(jù)財產(chǎn)與當前民法不相適應的地方應該通過立法完善進行修正，而不是強行睡在普羅克拉斯提斯之床上。對此，《民法總則》的編纂就很好地回應了大數(shù)據(jù)時代的需求。

　　2）數(shù)據(jù)具有獨立的經(jīng)濟價值，而且數(shù)據(jù)比信息更具有賦權(quán)的可能性。數(shù)據(jù)在橫縱關(guān)系化過程中體現(xiàn)其自身價值。數(shù)據(jù)是信息的基礎，相較于信息，數(shù)據(jù)體現(xiàn)為代碼，未經(jīng)過可視化展示的信息則如同鏡中花、水中月，只可意會，不可言傳?？v然價值的表象是信息，但本質(zhì)還是數(shù)據(jù)，因而數(shù)據(jù)的賦權(quán)更具可能性。

　　3）任何事物都具有正反兩面，不能只因為數(shù)據(jù)存在外部性就固步自封，更何況外部性還有正外部性與負外部性之分。因此，債權(quán)保護說不可取。

　?。?）新型數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)保護說

　　在當前財產(chǎn)權(quán)理論不足以周延保護大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)財產(chǎn)利益的情況下，不少學者提出了新的解決方案，即構(gòu)建新型數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)來彌補理論上的不足。

　　新型數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)理論指出，數(shù)據(jù)權(quán)應包括個人數(shù)據(jù)權(quán)和數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)。個人數(shù)據(jù)權(quán)是一種新的人格權(quán)類型，特指自然人依法對其個人數(shù)據(jù)進行控制和支配并排除他人干涉的權(quán)利。

　　數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)是保護數(shù)據(jù)權(quán)利人對數(shù)據(jù)財產(chǎn)直接控制和支配的權(quán)利，其同物權(quán)中的所有權(quán)類似，都是強調(diào)對物的占有。因此，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)也應遵循所有權(quán)的權(quán)能，表現(xiàn)為占有、使用、收益、處分四項，以此來實現(xiàn)四種效力表現(xiàn)。其一是實現(xiàn)排他效力。也就是說，在同一個數(shù)據(jù)財產(chǎn)中不應有兩個或兩個以上內(nèi)容相同的財產(chǎn)權(quán)。其二是實現(xiàn)數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的優(yōu)先效力，以突顯對數(shù)據(jù)的占有控制。其三是實現(xiàn)數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的追及效力。形象地說，這種效力像一個定位跟蹤器，當追蹤到該數(shù)據(jù)財產(chǎn)現(xiàn)在的占有人時，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)人得以請求其返還占有，無論該數(shù)據(jù)財產(chǎn)是否幾經(jīng)易手。其四是實現(xiàn)對數(shù)據(jù)財產(chǎn)的救濟功能，即請求權(quán)效力，也就是在數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)人的數(shù)據(jù)財產(chǎn)遭到侵害時，權(quán)利人有權(quán)向侵權(quán)人請求排除妨害、恢復原狀等主張。