當前立法中，有關數據產權的內容尚處于空白，這直接導致了司法實踐面對有關數據權屬爭議時的回避、保守態(tài)度，在數據產權的保護上顯得捉襟見肘。同時，該問題在學術界也存在頗多爭議，學者們對數據權屬的觀點眾說紛紜，未能統(tǒng)一。

　　1. 從零開始的立法

　?。?）數據產權立法匱乏

　　受限于立法技術和經濟發(fā)展水平，包括《民法通則》《知識產權法》以及《物權法》等在內的現(xiàn)行法律法規(guī)均未將數據和網絡虛擬財產納入財產權利客體的范圍。但隨著數字技術和網絡技術的快速發(fā)展，數據和網絡虛擬財產的經濟價值和社會價值正逐漸顯現(xiàn)，并在全社會范圍內得到了廣泛的認同。在此種背景下，2017年3月15日出臺、10月1日生效的《民法總則》關于民事權利的一章中第111條、第127條采取了個人信息權與數據區(qū)分保護的方式，明確賦予了數據和網絡虛擬財產民事權利客體的地位。雖然在現(xiàn)階段，本條規(guī)定只是一個引致條款而并無實際規(guī)范內容，但它具有十分重要的制度創(chuàng)新意義，也是我國民法典時代特性的具體體現(xiàn)。不過，有關數據產權的單行法仍未創(chuàng)建，這使數據產權保護仍然處于立法空白的尷尬境地。

　?。?）數據產權保護方式不明確

　　《民法總則》中新增數據權利的立法過程并非表面上看起來的風平浪靜，我們從《民法總則》的審議過程中不難看出有關數據權利的定位爭議頗多。自《民法總則草案（征求意見稿）》（2016年5月20日修改稿）起，立法者特意用單獨一章來規(guī)范民事權利，其中對人民享有的各類民事權利進行羅列。值得一提的是，此稿在寫至知識產權的權利客體時創(chuàng)造性地加入了“數據信息”一詞。隨后，《民法總則草案》一審稿對數據信息的規(guī)定延續(xù)了征求意見稿的做法，繼續(xù)將其納入知識產權客體的范疇。同時，立法者在該稿中首次加入了對網絡虛擬財產的規(guī)定，并選擇將其與物權客體的規(guī)定置于同一條款中。在一審稿公開征求意見后，大家爭論的焦點主要針對數據信息是否具有創(chuàng)新性。有學者指出數據是信息的載體，智力成果的凸顯是信息而非其載體，因此不具有創(chuàng)新價值的數據不應被知識產權理論吸納，這有違知識產權保護人類智慧成果的初衷。在吸取上述學者的立法建議后，立法者在《民法總則草案》二審稿中將數據信息從知識產權客體項下刪去，同時將網絡虛擬財產移出物權客體的條款，兩者合并單設一條加以規(guī)制。

　　分析《民法總則》的制定過程，我國《民法總則》的出臺為數據權利確立了區(qū)分保護的立法方向。通過對《民法總則》進行體系解釋，數據信息位于民事權利一章，該章整體上均是在對民事權利進行規(guī)范。從這個角度看，《民法總則》創(chuàng)新地明確了數據權利作為民事權利的保護方式。但此種立法方式卻選擇性地擱置了數據確權的爭議，造成了立法空白。同時，從這種單獨列示加引致的立法技術可以看出，當前立法上對數據產權的態(tài)度并不明確。

　　2. 捉襟見肘的司法實踐

　　在梳理數據訴訟案件時，發(fā)現(xiàn)當前司法實踐中處理這些糾紛，主要是通過《合同法》《反不正當競爭法》兩種途徑。但是，現(xiàn)有的解決方式并不能使數據財產得到充分、合理、有效的法律保護。

　　司法實踐中，數據糾紛往往是通過《合同法》救濟的，但救濟需要一個前提，即合同已訂立。然而，在現(xiàn)實糾紛中，這種前提往往達不到，因為現(xiàn)實的數據侵害常來自第三人。因合同的相對性，即使存在合同約定也無法約束合同之外的第三人?！逗贤ā丰槍@種狀況束手無策，使部分企業(yè)在面臨此類數據糾紛時顯得束手束腳，可選擇的途徑無非是協(xié)商解決，嚴重點的就投訴至主管部門。這樣的處理困境使很多企業(yè)被迫自救，通過提高網絡技術水平和相關的管理經驗來減少損失。雖然這從一定程度上提高了企業(yè)的風險意識，但同時也給企業(yè)帶來了高昂的成本，一旦處理不好便容易讓企業(yè)的數據開發(fā)和應用陷入法律糾紛。華為和騰訊的用戶數據之爭、順豐和菜鳥的數據事件就是這樣的案例。

　　在部分糾紛中，當事人和法院在現(xiàn)有法律體系中尋求解決方案，使數據糾紛進入司法視角。對于數據特別是衍生數據的歸屬問題，當前司法實踐往往采取擴充適用《反不正當競爭法》第2條的一般性條款，將非法侵入、使用企業(yè)數據等行為概括認定為抽象的不正當競爭行為，以此來對數據控制企業(yè)進行救濟。例如，新浪微博起訴脈脈抓取使用微博用戶信息案，大眾點評訴百度不正當競爭案，等等。

　　對于企業(yè)對其所掌握的數據擁有何種權利這個問題，法院判決中沒有明確的回答。例如，北京陽光數據公司訴上海霸才數據信息有限公司技術合同糾紛案 ，以及上海鋼聯(lián)電子商務有限公司訴上海縱橫今日鋼鐵電子商務有限公司案 ，法院判決均是承認企業(yè)對其擁有和控制的衍生數據存在人力、物力、財力的投入，從而支持數據控制企業(yè)禁止他人復制、轉載其數據的訴訟請求。這種做法只能被認為是變相承認企業(yè)對其通過加工、分析等行為形成的衍生數據享有一種新的排他性的財產權。綜上所述，雖然這些案件可以用反不正當競爭的名義進行判決，對數據財產也起到了一定的保護作用，但由于一般性條款并不具備完全有效的針對性，且判決中變相承認企業(yè)對其衍生數據享有排他性的財產權這種保護邏輯也沒有獲得立法上的確認，因此不足以給予數據控制企業(yè)充分、有效的保護。

　　（1）一般性條款保護方式本身飽受質疑

　　首先，一般性的兜底條款是化解立法者建構體系完備、邏輯嚴密的法律規(guī)則的愿景與世間萬物紛繁復雜無法概全的矛盾的工具，是立法上的次優(yōu)選擇。一旦相關事實頻繁出現(xiàn)或時機成熟，立法者就會將現(xiàn)有的裁判邏輯類型化寫入法律。

　　其次，司法的正當性和穩(wěn)定性是一國法制體系的保障，而一般性條款的保護方式損害了司法判決的可預期性。因為立法中一般性條款的目的往往在于兜底而沒有具體的構成要件及損害后果，所以依靠法官的自由裁量、通過法官造法將規(guī)范明確。因此，單從法律的穩(wěn)定性、法律實施的可預期性而言，一般性條款的普遍使用就并不恰當。

　?。?）一般性條款在數據財產保護上的劣勢

　　一般性條款所表征的行為規(guī)制模式并未真正回應《民法總則》第127條，避免對用戶數據做出明確的法律定位。一般性條款對數據財產法益所需求的排除他人支配性，通過間接保護區(qū)別于賦予數據產權這種實體權利的直接保護方式。一般性條款的數據保護方式并不能對數據控制者提供類似于所有權的保護效果：第一，不具有絕對性，數據控制者不能向其以外的一切人主張，只能選擇與其有競爭關系的對手主張；第二，救濟方式的限制，即企業(yè)經營者只能主張救濟性權利，而不能主張積極性權利進行轉讓、許可或設定擔保；第三，一般性條款以滿足侵權構成要件為前提，但企業(yè)經營者的需求是絕對請求權，即不考慮實際損失和侵害人過錯。因此，數據控制者必須證明其實際受到損失與對方行為具有可責性，這無疑增加了維權的難度。一味地模糊化法律定紛止爭的功能性，也許在產業(yè)發(fā)展的前期能起到一定的反壟斷作用，但這并非長久之計，我們在明確數據產業(yè)發(fā)展需求與前景后應當謀求建立一種實體權利保障。

　　3. 學術界的眾說紛紜

　　在數據財產法益如何上升為權利的討論中，很多學者主張數據財產利益可以通過既有的法律體系來完成保護，數據財產與其他財產無本質區(qū)別，但在數據財產歸屬于何種財產權上存在較多分歧。目前主要存在以下四種歸屬方式。

　?。?）所有權保護說

　　顧名思義，所有權保護說認為數據財產利益屬于既有的所有權保護項下。該觀點認為數據控制者對數據享有的占有、使用、收益和處分的所有權，大數據交易的前提是數據控制者的數據所有權。在數字經濟下，大數據所掩藏的經濟價值以及通過數據挖掘分析所提升的分析技術是數據交易的根本價值所在，也是數據財產保護的根源。

　　所有權保護說的實踐依據是貴州大數據交易所確立的9項交易原則，原則明確將數據財產的歸屬直接以“數據所有權”一詞指代。另外，《貴陽大數據交易所702公約》在有關交易類型的描述中提及，大數據交易不涉及原始數據中攜帶的個人隱私等信息，其交易對象是經過數據清洗、分析后的衍生數據，因此不存在用戶人格利益受損的問題?！顿F陽大數據觀山湖公約》更是將數據所有權單列一章，指出“數據確權主要是確定數據的權利人，即誰擁有數據的所有權、占有權、使用權、收益權”。

　　所有權保護說的理論依據是數據具有財產屬性，有學者認為所有權可以財產權利作為客體。雖然我國學理上認為《物權法》的客體特指有體物，項下分為動產與不動產，但這并不意味著權利不能作為物權的客體。例如，有學者認為知識產權的客體就是權利，這是對權利可作為物權客體的有力論證。

　　在具體適用層面，該觀點認為，數據的所有權應當基于不同情況進行界定。第一種情況是大家普遍關心的個人數據的交易問題。依據現(xiàn)行法律規(guī)定，我國出售公民個人信息的行為是被禁止的。關于此類問題，《全國人大常委會關于加強網絡信息保護的決定》中有具體規(guī)定，并且《刑法修正案（七）》中增加了出售、非法提供公民個人信息罪的罪名，以此來保障公民個人信息不受侵犯。但是從現(xiàn)在數據交易的趨勢來看，個人信息的交易合法化也存在可能性。個人數據屬于用戶本人，企業(yè)僅可獲得數據的使用權。因此，用戶對數據享有類似于所有權的權能，即占有、使用、收益、處分的權能。第二類情況是在針對個人數據進行匿名化處理后的衍生數據的所有權應該歸屬于企業(yè)，但是需經過用戶的知情同意，這是一種限制性所有權。

　　通過所有權來保護數據利益并不可行。論其原因，從理論與實踐兩個角度進行闡述。首先，理論上，物權法中物權的標的物原則上限于特定物、獨立物和有體物；數據顯然不具備獨立性，數據的存在依賴計算機介質進行存儲、計算、顯示等，無法獨立進行利用。而且，根據《中華人民共和國物權法》第2條關于物權客體的立法規(guī)定，大數據并非動產，更不是不動產，現(xiàn)有法律規(guī)定中也未明確將數據權利作為物權客體。另外，由于數據的可復制性，很難遵循物權法“一物一權主義”與排他性效力，故通過所有權保護數據利益與現(xiàn)有物權理論沖突。其次，實踐上，僅根據《貴陽大數據交易所702公約》以及《貴陽大數據觀山湖公約》中的表述，不能認定數據財產的法律屬性，原因在于貴陽大數據交易所并非立法機構，其對交易規(guī)則的描述不具有法學意義。而且在通俗語言環(huán)境下，人們口中的所有權并不特指法學意義上的所有權，僅代表數據權屬。這是通俗語言體系的慣性運用，不具有法學意義。因此，所有權保護說不可取。

　　（2）知識產權保護說

　　有學者提出了知識產權保護說，認為衍生數據的性質屬于智力成果。其理由有三：第一，衍生數據是對原生數據的加工、計算、集合，這個過程包含了智力創(chuàng)造；第二，衍生數據屬于非物質化的知識形態(tài)的勞動產品，屬于智力成果；第三，衍生數據不具有公開性，即取得權利前不能予以公布周知。另外，針對數據與傳統(tǒng)知識產權的明顯不同，該觀點主張在知識產權保護項下建立數據專有權，不需具備創(chuàng)造性，即可獲得權利保護。在實踐上，貴陽大數據交易所官網上有關大數據交易區(qū)塊鏈技術的介紹中提及應用區(qū)塊鏈技術后由于編號不變，避免購買方重新上架銷售，達到了賣方保護知識產權的目的。除此之外，值得一提的是我國《民法總則草案（征求意見稿）》在列舉知識產權的權利客體時新增了“數據信息”一項，但由于爭議頗多，最后將數據信息單獨規(guī)定。

　　雖然知識產權保護說看到了數據的非物質性、可復制性與知識產權的無形性、專有性、可復制性契合，該觀點有其致命的缺陷，即企業(yè)對數據的加工和利用達不到知識產權的創(chuàng)造性標準。知識產權的形成并不是表彰權利主體人力、物力、財力的投入，也不是以權利的形式彰顯對某種信息的占有，而是意在強調知識產權產生所代表的智力成果，并且立法對這種智力成果還提出了較高的標準——要具有創(chuàng)造性。因此，知識產權保護的對象限于已形成的完整的智力成果，而不是構成智力成果的元素——信息。換句話說，知識產權保護抽象的創(chuàng)造性整體，不保護其組成因子。而且，針對上述“衍生數據屬于非物質化的知識形態(tài)的勞動產品，屬于智力成果”的論證存在缺陷，因為非物質性與勞動產品的組合不一定得出智力成果的結論。也就是說，非物質性、勞動產品是智力成果的必要不充分條件。再者，該觀點主張在知識產權項下設置數據專有權以取消創(chuàng)造性的門檻，來彌補其數據專有權自身創(chuàng)造性的不足。如果單設數據專有權，使其與知識產權并列，該做法無可厚非，還把握住了數據的本質。但是，如果將其列入知識產權的框架下，就無異于掩耳盜鈴，將使知識產權構架體系崩塌。

　?。?）債權保護說

　　有學者提出了債權保護說，他們認為：

　　1）數據不是民事權利的客體，因為其不具備獨立性、特定性，也不符合無形物的定義；

　　2）數據自身無價值，不能交易，因為目前數據所體現(xiàn)的經濟價值本質上是信息的價值，并且其想進行資產化還需借助數據安全的技術舉措；

　　3）大數據交易應定性為數據服務合同；

　　4）數據權利化難以實現(xiàn)，因為數據主體具有的不確定性、外部性，以及缺乏壟斷性。

　　基于此，較物權保護說、知識產權保護說，債權保護說更加保守?？傮w來看，債權保護說不利于大數據時代經濟發(fā)展的要求，并且存在一定的局限性，具體原因如下。

　　1）承認數據信息是民事權利的客體具有積極意義。首先，民法的調整對象是平等主體之間的人身關系、財產關系。所謂財產關系是指人們在生產、分配、交換和消費過程中形成的具有經濟內容的關系。而數據利益正是在數據產業(yè)鏈條生產過程中形成的具有經濟內容的社會關系，大數據交易更是其經濟價值的集中體現(xiàn)。因此，數據縱有非獨立性、復制性等特征，也不能抹殺其財產屬性。數據財產與當前民法不相適應的地方應該通過立法完善進行修正，而不是強行睡在普羅克拉斯提斯之床上。對此，《民法總則》的編纂就很好地回應了大數據時代的需求。

　　2）數據具有獨立的經濟價值，而且數據比信息更具有賦權的可能性。數據在橫縱關系化過程中體現(xiàn)其自身價值。數據是信息的基礎，相較于信息，數據體現(xiàn)為代碼，未經過可視化展示的信息則如同鏡中花、水中月，只可意會，不可言傳。縱然價值的表象是信息，但本質還是數據，因而數據的賦權更具可能性。

　　3）任何事物都具有正反兩面，不能只因為數據存在外部性就固步自封，更何況外部性還有正外部性與負外部性之分。因此，債權保護說不可取。

　?。?）新型數據產權保護說

　　在當前財產權理論不足以周延保護大數據時代數據財產利益的情況下，不少學者提出了新的解決方案，即構建新型數據產權來彌補理論上的不足。

　　新型數據產權理論指出，數據權應包括個人數據權和數據產權。個人數據權是一種新的人格權類型，特指自然人依法對其個人數據進行控制和支配并排除他人干涉的權利。

　　數據產權是保護數據權利人對數據財產直接控制和支配的權利，其同物權中的所有權類似，都是強調對物的占有。因此，數據產權也應遵循所有權的權能，表現(xiàn)為占有、使用、收益、處分四項，以此來實現(xiàn)四種效力表現(xiàn)。其一是實現(xiàn)排他效力。也就是說，在同一個數據財產中不應有兩個或兩個以上內容相同的財產權。其二是實現(xiàn)數據產權優(yōu)先于債權的優(yōu)先效力，以突顯對數據的占有控制。其三是實現(xiàn)數據產權的追及效力。形象地說，這種效力像一個定位跟蹤器，當追蹤到該數據財產現(xiàn)在的占有人時，數據產權人得以請求其返還占有，無論該數據財產是否幾經易手。其四是實現(xiàn)對數據財產的救濟功能，即請求權效力，也就是在數據產權人的數據財產遭到侵害時，權利人有權向侵權人請求排除妨害、恢復原狀等主張。