高通(72.29, 1.58, 2.23%)公司董事長保羅·雅各布斯(PaulE.Jacobs)和他的整個(gè)高管團(tuán)隊(duì)今年都不得不頻繁奔波于中美之間，中國反壟斷調(diào)查灼燒著這家全球芯片巨頭已達(dá)10個(gè)月。

　　高通的焦躁和不安在2014年9月份得到了體現(xiàn)。9月舉行的天津達(dá)沃斯論壇上，雅各布斯高調(diào)出席了關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的三場討論。隨后的9月12日，他的同事——高通公司總裁德里克·阿伯利(DerekAberle)又趕往北京，與國家發(fā)改委官員會(huì)面，商討高通壟斷案的解決。

　　此前一天，負(fù)責(zé)中國反壟斷調(diào)查的國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局(下稱“發(fā)改委反壟斷局”)局長許昆林在一場新聞吹風(fēng)會(huì)上說，高通案很快會(huì)進(jìn)入處罰程序。

　　在這個(gè)涉及到反壟斷與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的交叉地帶，如何既懲治壟斷，又保護(hù)創(chuàng)新，是一個(gè)全球性的難題。而在這個(gè)涉及跨國公司的案例中，如何不被指責(zé)為選擇性執(zhí)法，做到讓被執(zhí)法者心服口服，也考驗(yàn)著年輕的中國反壟斷部門的執(zhí)法能力。

　　誰舉報(bào)了高通？

　　高通案迄今歷時(shí)10個(gè)月。

　　從目前公開的信息來看，發(fā)改委于去年11月份，在同一時(shí)間對高通中國(北京)和上海公司兩個(gè)辦公的地方進(jìn)行了黎明突襲調(diào)查(dawnraid)，調(diào)取了相關(guān)的文件資料，之后同時(shí)對國內(nèi)外很多家企業(yè)，包括手機(jī)制造企業(yè)、芯片制造企業(yè)，以及相關(guān)的其他企業(yè)都發(fā)出了協(xié)助調(diào)查的通知。

　　2013年11月25日，高通公司發(fā)表聲明稱，發(fā)改委已經(jīng)啟動(dòng)了對公司的反壟斷調(diào)查。

　　在今年2月，初步印證了舉報(bào)反映的一些事實(shí)。

　　4月3日～9月12日期間，高通的全球CEO率領(lǐng)七八個(gè)副總裁分別五次率團(tuán)到國家發(fā)改委交換意見并接受詢問，并且拜見了國務(wù)院副總理兼反壟斷委員會(huì)主任汪洋。

　　不過，與華為實(shí)名向發(fā)改委舉報(bào)IDC公司不同的是，此次涉及到高通的舉報(bào)者卻一直隱藏幕后。

　　許昆林在發(fā)布會(huì)上透露，2009年有兩家美國企業(yè)來舉報(bào)，當(dāng)時(shí)《反壟斷法》剛剛實(shí)施沒有多久，就一邊學(xué)習(xí)一邊執(zhí)法，其間進(jìn)行了前期研究、調(diào)查。直到去年，舉報(bào)開始明顯集中，加入了亞洲其他國家和地區(qū)的企業(yè)，還有國內(nèi)的企業(yè)舉報(bào)高通公司濫用市場支配地位，存在收取不公平的高價(jià)許可費(fèi)的問題。經(jīng)過外圍調(diào)查掌握信息以后，進(jìn)行了立案調(diào)查。

　　北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)法研究所所長盛杰民對《第一財(cái)經(jīng)日報(bào)》記者回憶說，早在2007～2008年，《反壟斷法》剛剛通過，就有不少中外廠商帶著各種舉報(bào)的書面材料，以及研究報(bào)告找到他，指責(zé)高通濫用市場支配地位。但是由于恐懼，當(dāng)時(shí)不論是企業(yè)還是執(zhí)法機(jī)構(gòu)，并沒有人敢牽頭。

　　在發(fā)改委調(diào)查高通公司之前，用高通一名員工的說法，美國總部還是一片歌舞升平，并不知道亞洲面臨的危險(xiǎn)；而現(xiàn)在，整個(gè)公司沉浸在一種憂心忡忡的氣氛里。

　　“罰金不是最可怕的，最可怕的是，商業(yè)模式被否定。”上述員工說。

　　其他的負(fù)面影響也驗(yàn)證了這種博弈的慘烈程度。最近一年，隨著發(fā)改委調(diào)查的進(jìn)展，高通股票僅為納斯達(dá)克(4255.53, 41.88, 0.99%)大盤漲勢的約1/3，并在最近的3個(gè)月，出現(xiàn)了股價(jià)下跌。高通接受反壟斷調(diào)查給投資者帶來的風(fēng)險(xiǎn)，也已有多位美股分析師重點(diǎn)提示。

　　多位知情人士透露，高通公司已動(dòng)用美國財(cái)長雅各布·盧(JacobLew)和美國商務(wù)部長等高層官員，在中美多雙邊會(huì)談場合游說。

　　遭遇中國反壟斷調(diào)查之前，高通曾分別在日本、歐盟和韓國分別接受調(diào)查，最終2009年分別有了結(jié)論。其中歐盟終止調(diào)查，而日本和韓國則分別做出了行政處罰，日本公平貿(mào)易委員會(huì)僅僅要求其糾正壟斷行為，韓國則對高通處以2.08億美元的罰款。

　　中國的調(diào)查一出，便引發(fā)了全球關(guān)注。其特別之處在于，中國反壟斷當(dāng)局對高通的調(diào)查范圍，包含了歐、日、韓的調(diào)查范圍總和，并觸及了高通的核心商業(yè)模式。

　　令人恐懼的高通

　　數(shù)據(jù)顯示，手機(jī)應(yīng)用基帶芯片(負(fù)責(zé)無線通信功能的核心芯片)一年的全球產(chǎn)值在160億美元至190億美元之間，高通就占據(jù)了其中50%以上的份額。

　　但在數(shù)據(jù)以外，讓《第一財(cái)經(jīng)日報(bào)》記者驚訝的是，越深入地去了解，越發(fā)現(xiàn)全產(chǎn)業(yè)鏈對高通的恐懼之深。這種恐懼不僅包括它的競爭對手，甚至也包括它的下游企業(yè)、運(yùn)營商等。

　　一位了解內(nèi)情的律師說，其從未見過一家類似高通這樣的公司，讓其所有客戶都如此害怕。而其下游的業(yè)內(nèi)人士則描述說，業(yè)界對高通都已經(jīng)深惡痛絕了，對它的反壟斷調(diào)查簡直大快人心。

　　“我們都覺得它按照整機(jī)收專利費(fèi)的方式太流氓了，整個(gè)產(chǎn)業(yè)界都有動(dòng)力去起訴它。但是人家強(qiáng)勢，有核心專利。”其中一位下游業(yè)內(nèi)人士描述說。

　　高通的主要收益來自于兩部分：專利授權(quán)和手機(jī)基帶芯片(負(fù)責(zé)無線通信功能的核心芯片)出售。

　　手機(jī)制造商如果使用了高通芯片，要付芯片的錢及專利費(fèi)；設(shè)備商建基站的芯片如果使用了高通專利，則得付專利費(fèi)。對于中國的三家運(yùn)營商來說，一方面需要采購手機(jī)廠商的定制機(jī)(比如iPhone)；另一方面，還需要采購設(shè)備商(包括華為、中興、諾基亞(8, 0.10,1.27%)等)生產(chǎn)的設(shè)備，得間接付出兩份專利許可費(fèi)用。

　　由于質(zhì)量穩(wěn)定，在手機(jī)行業(yè)內(nèi)，中高端手機(jī)幾乎都只使用高通的芯片。比如，蘋果(99.86, 0.05, 0.05%)和三星如果需要研發(fā)一款新的高端手機(jī)，必須要高通來生產(chǎn)這種芯片；一個(gè)新的技術(shù)產(chǎn)生，如果高通一直沒有生產(chǎn)這款芯片，那么這個(gè)行業(yè)也不會(huì)被看好。一個(gè)明顯的例子是，在3G時(shí)代，中國自主研發(fā)的TD-SCDMA牌照，交給了當(dāng)時(shí)用戶最多、信號最好的中國移動(dòng)，但是高通對此并不看好，遲遲不生產(chǎn)支持該標(biāo)準(zhǔn)的手機(jī)芯片，導(dǎo)致移動(dòng)定制版的iPhone直到去年末才生產(chǎn)出來。

　　“考慮到用戶群覆蓋，和移動(dòng)高層的各種補(bǔ)貼讓利的談判，最終高通才同意生產(chǎn)芯片。”一位中國移動(dòng)人士對本報(bào)記者說。

　　一位國內(nèi)大型廠商的前手機(jī)負(fù)責(zé)人對本報(bào)記者說，在中高端機(jī)型領(lǐng)域，目前，除了華為、中興等企業(yè)生產(chǎn)的手機(jī)僅有部分自主研發(fā)的芯片，大部分的手機(jī)廠商比如蘋果、三星、聯(lián)想、酷派、小米，都直接購買高通芯片生產(chǎn)手機(jī)，其市場占有率有絕對優(yōu)勢。

　　這些生產(chǎn)商不得不接受高通價(jià)格或者專利費(fèi)比例。因?yàn)椋?ldquo;如果有誰敢挑戰(zhàn)它，可能被停止供貨，停止合作了，或者其他方式搞你，沒有人能承受得起。”

　　此外，在中低端芯片領(lǐng)域可以和高通達(dá)到分庭抗禮的聯(lián)發(fā)科，也有大量的基礎(chǔ)專利來自高通公司。

　　前述業(yè)內(nèi)人士所描述的“流氓行為”，則主要表現(xiàn)在高通的核心商業(yè)模式，也即專利收費(fèi)計(jì)費(fèi)基礎(chǔ)，以及過高的專利許可費(fèi)。而高通本質(zhì)上，是一個(gè)典型的靠專利權(quán)收許可費(fèi)來盈利的公司。

　　這也正是中國發(fā)改委與高通談判的最難點(diǎn)，會(huì)造成全球連鎖反應(yīng)的重點(diǎn)所在。

　　前述業(yè)內(nèi)人士描述說，一般收專利費(fèi)的方式是，如果你用了我的專利，就按涉及專利的部分作為計(jì)算比例的基數(shù)。比如你發(fā)明了一種電燈的照明方法，電燈的生產(chǎn)廠商如果用了這個(gè)專利，生產(chǎn)了電燈，根據(jù)談判結(jié)果，將營業(yè)額的3%~5%作為專利費(fèi)補(bǔ)償給你。如果你的專利是關(guān)于燈泡的，那么賣燈泡的時(shí)候才會(huì)給你付錢，也就是燈泡售價(jià)的3%~5%。但是，燈泡外面有很漂亮的底座，最終整個(gè)燈需要100元，按照高通的方式，是按照100元的整燈基數(shù)來收取專利費(fèi)。

　　具體來說，高通的方式是，只生產(chǎn)芯片，芯片如果只賣10美元，把芯片用在iPhone里面，最終手機(jī)賣出了600美元，那么需要支付整個(gè)iPhone的5%作為專利費(fèi)。即便蘋果手機(jī)還包括屏幕、攝像頭、內(nèi)存、GPS等其他功能。

　　“隨著手機(jī)功能越來越強(qiáng)，價(jià)格逐漸上漲，芯片還是那個(gè)芯片，但專利費(fèi)也漲價(jià)了，就不合理了。”前述業(yè)內(nèi)人士說。

　　一個(gè)在業(yè)內(nèi)廣為流傳的真實(shí)笑話是，某運(yùn)營商高管在一個(gè)場合遇到高通全球CEO，對他提意見說，我覺得你們收專利費(fèi)用的方式很不合理。將來汽車?yán)锩娑夹枰型ㄐ拍K實(shí)現(xiàn)車聯(lián)網(wǎng)，如果寶馬車?yán)锩嬉灿媚愀咄ㄐ酒脑?，我是不是就得把整個(gè)寶馬售價(jià)的5%作為專利費(fèi)交給你？

　　高通全球CEO略有所思，點(diǎn)了點(diǎn)頭說：“理論上是這樣的。”

　　高通公司于1985年成立時(shí)，還是一家比較小的創(chuàng)業(yè)型科技公司，這家公司研發(fā)了一套關(guān)鍵通信技術(shù)CDMA(碼分多址)，由于技術(shù)先進(jìn)，成為了全球三大3G標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)。這就像樹的根和主干，任何一個(gè)只要生產(chǎn)手機(jī)基站、手機(jī)的公司，涉及的技術(shù)都猶如這個(gè)主干上生發(fā)出來的枝葉，都得給它交專利費(fèi)。

　　在3G時(shí)代，三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)都是CDMA的。在中國，聯(lián)通使用的WCDMA、移動(dòng)使用的TD-SCDMA,以及電信使用的CDMA2000是CDMA的不同方式，都基于這個(gè)技術(shù)。高通因此蓬勃發(fā)展起來。由于手握核心專利，處于通信領(lǐng)域里面非常強(qiáng)勢的地位。

　　一位運(yùn)營商技術(shù)負(fù)責(zé)人對記者描述說，當(dāng)4G時(shí)代來臨，全世界終于意識到，3G時(shí)代養(yǎng)了一匹狼，這匹狼太貪婪了。因此，到4G制定標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，全球標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域很快達(dá)成共識，堅(jiān)決不繼續(xù)使用CDMA，而換成另外一個(gè)技術(shù)OFDM。但是高通羽翼已豐，即使不用CDMA，它還是儲備了很多其他專利。因此，在4G時(shí)代，高通雖然沒有那么強(qiáng)勢，還是擁有很多核心專利。

　　而且此時(shí)，其芯片產(chǎn)業(yè)也做大了。

　　高通只生產(chǎn)手機(jī)芯片，本來手機(jī)市場比較小，智能機(jī)的市場份額也小。但隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展，2012年年底，高通公司的市值首次超過了Intel。

　　反壟斷大勢難違

　　雖然高通在全行業(yè)都讓人恐懼，但如何找到證據(jù)對其進(jìn)行反壟斷執(zhí)法，卻是一個(gè)大難題。

　　2006年開始，日本、韓國和歐盟相繼對高通提起反壟斷調(diào)查，都在2009年有了結(jié)論，但最終順利走到處罰階段的僅有韓國。

　　高通的市場支配地位基本是毋庸置疑的，但難點(diǎn)在于如何認(rèn)定“相關(guān)市場”以及是否“濫用”市場支配地位，濫用市場支配地位有幾種表現(xiàn)，包括壟斷高價(jià)、歧視性定價(jià)。

　　《第一財(cái)經(jīng)日報(bào)》記者查閱歐、日、韓的公報(bào)發(fā)現(xiàn)，高通在全球的反壟斷歷程中，歐盟主要走的是反對壟斷高價(jià)，最終由于起訴方撤訴，以不再浪費(fèi)公共資源為理由，發(fā)布公告，終止了調(diào)查。

　　日本公平貿(mào)易委員會(huì)主要確認(rèn)了高通要求與其合作的日本電信企業(yè)免費(fèi)向其授權(quán)專利，并不能互相起訴，要求高通改正，但程序還未走到最后。這屬于非價(jià)格問題。

　　韓國對高通處以2.08億美元的罰款。行政處罰公告指出，此案相當(dāng)復(fù)雜且范圍極廣，調(diào)查要求有復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析和法律審查，因此調(diào)查和審議用了3年左右時(shí)間。

　　韓國對高通反壟斷調(diào)查的主要方式，是歧視性定價(jià)。韓國公平貿(mào)易委員會(huì)令發(fā)布的《高通濫用市場支配地位》(“Qualcomm'sAbuseofMarketDominance”)認(rèn)定，存在兩個(gè)相關(guān)市場：專利轉(zhuǎn)讓市場和芯片銷售市場。高通對于那些沒有使用高通芯片的廠商收取了歧視性的差別許可費(fèi)。例如，對于使用高通芯片的廠商收取5%的許可費(fèi)，對于不使用高通芯片的廠商收取5.75%的許可費(fèi)。在將芯片銷售給手機(jī)廠商的過程中，高通提供了有條件折扣，也即這些廠商必須滿足對高通需求達(dá)到一定的比例。比如，一家公司采購的芯片中，85%來自高通，那么高通就會(huì)給予其3%的折扣。

　　“中國反壟斷在具體案情認(rèn)定方面，借鑒日韓、中國臺灣的比較多。”前述律師對本報(bào)記者說，“比如對于市場支配地位的認(rèn)定，僅有韓國出了詳細(xì)的推定前提指南。”

　　今年5月12日～5月16日，許昆林率團(tuán)訪問韓國，與韓國公平交易委員會(huì)有關(guān)官員及相關(guān)專家學(xué)者舉行會(huì)議。會(huì)議主題包括濫用行政權(quán)力排除限制競爭行為的規(guī)制、濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的反壟斷規(guī)制和反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法及其應(yīng)用。韓方有關(guān)官員和專家介紹了韓國的有關(guān)做法和經(jīng)驗(yàn)。

　　此后，許昆林團(tuán)隊(duì)多次與韓國反壟斷機(jī)構(gòu)進(jìn)行接觸，9月4日，在與德里克·阿伯利第五次會(huì)面前，還出席了在韓國首爾舉行的國際競爭論壇。

　　多位了解進(jìn)展的反壟斷領(lǐng)域的資深學(xué)者評論說，高通必定是這幾次會(huì)面重點(diǎn)談及的問題。目前反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域，國際上相關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)彼此之間的信息溝通非常順暢，一般一旦某個(gè)重大跨國公司的反壟斷案件在某個(gè)國家順利判罰結(jié)束，這個(gè)判決相關(guān)的辦案細(xì)節(jié)便會(huì)迅速傳遞到其他國家，以便形成聯(lián)合圍剿之勢。

　　高通的專利許可收費(fèi)模式，從出生開始就陷入全球爭議的焦點(diǎn)。

　　高通公司2013年財(cái)報(bào)顯示，該公司的營收總額為248.7億美元，其中78.8億美元的營收來自于專利授權(quán)業(yè)務(wù)，占總收入的約30%，值得注意的是，從利潤表來看，專利授權(quán)業(yè)務(wù)所產(chǎn)生的利潤占總利潤的比例高于87%，達(dá)芯片業(yè)務(wù)的兩倍之多。也就是說，專利授權(quán)業(yè)務(wù)以30%的營收占比，為高通貢獻(xiàn)了高達(dá)87%的稅前利潤。

　　一位接近工信部人士對本報(bào)記者解釋說，高通的專利比較特殊的是，它的很多專利屬于標(biāo)準(zhǔn)必要專利(SEPs)，也就是說，其他廠商在實(shí)施相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)不可避免地會(huì)使用到該類專利。

　　前述接近工信部人士繼而表示，這些專利成為市場上的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，比如CDMA標(biāo)準(zhǔn)，尤其是電信領(lǐng)域，標(biāo)準(zhǔn)化特別重要。這是由于如果一個(gè)產(chǎn)品不能和另一個(gè)產(chǎn)品互聯(lián)互通，價(jià)值就很小。而實(shí)施這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，是肯定要用到這個(gè)技術(shù)的，那么該如何定價(jià)，是否由高通來一口價(jià)？如果高通去定價(jià)，出現(xiàn)了搭售，以及區(qū)別定價(jià)的問題，是不是一種壟斷行為？

　　因?yàn)檫@種專利許可模式一旦發(fā)展進(jìn)入極端，則會(huì)抑制執(zhí)行方的成長空間。

　　在一個(gè)非公開場合，華為一位高層透露，許可費(fèi)是實(shí)施方最頭疼、最難處理的事情，因?yàn)榻?jīng)常會(huì)遇到一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中有很多個(gè)權(quán)利人來找中國廠商收費(fèi)。華為制造通訊設(shè)備或者手機(jī)，用了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)里面有5～10個(gè)必要專利權(quán)人，每個(gè)人來找華為的時(shí)候，都說要你銷售額的1%～5%，甚至最高的到7%。如果有10個(gè)人的話，可能把產(chǎn)品銷售額的50%都給收走了。

　　“而這些權(quán)利人應(yīng)該主要指高通，或是與高通模式類似的公司。”上述接近工信部人士評論說。

　　經(jīng)過了30年的高速發(fā)展，高通已經(jīng)開始遭到全球集體抵制。在標(biāo)準(zhǔn)化組織IEEE(國際電子工程師協(xié)會(huì))8月在北京召開的閉門會(huì)議上，高通遭遇集體反抗。會(huì)場上吵成了一鍋粥，實(shí)施方Intel、微軟、中國的華為，與手持專利技術(shù)的諾基亞、高通博弈的結(jié)果是，標(biāo)準(zhǔn)化組織主張，要開始限制以高通為代表的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的權(quán)利。即一般情況下，不允許專利權(quán)人針對標(biāo)準(zhǔn)必要專利去申請禁令。只有在許可費(fèi)達(dá)不成一致起訴到法院，并且法院做出裁決之后拒不執(zhí)行的情況，才允許申請禁令。

　　“從這些事實(shí)來看，中國的反壟斷也是順應(yīng)全球風(fēng)潮。”上述接近工信部人士評論說。

　　另一個(gè)讓中國執(zhí)法者更有底氣的談判籌碼是，中國4G市場的蛋糕足夠誘人，已經(jīng)讓高通不能放棄。

　　除了根據(jù)高通公司公布的財(cái)務(wù)報(bào)告，截至2013年9月29日，高通全球總營收額達(dá)249億美元，其中在中國市場營收額達(dá)到123億美元，占比達(dá)49%。

　　與3G時(shí)代不同，中國主導(dǎo)研發(fā)的4G技術(shù)，這次也擁有了高通的深度參與。隨著4G網(wǎng)商用大幕開啟，高通也馬上要收到回報(bào)了。

　　目前國際上的4G標(biāo)準(zhǔn)主要是中國主導(dǎo)的LTETDD(也稱為TD-LTE)和更多主流運(yùn)營商通用的LTEFDD。去年底工信部給三個(gè)運(yùn)營商發(fā)了TD-LTE的運(yùn)營牌照，進(jìn)入正式商用階段。在今年4月，工信部又發(fā)了LTEFDD的試用網(wǎng)許可證。

　　業(yè)內(nèi)心知肚明的是，這是為了讓中國主導(dǎo)的技術(shù)先領(lǐng)跑一段時(shí)間，但最晚應(yīng)該也會(huì)在今年年末放開LTEFDD的商用。

　　由于在3G時(shí)期領(lǐng)到一張相對落后的牌照，中國移動(dòng)早早開始了對4G市場的布局，目前在全國300多個(gè)城市有4G覆蓋，即由中國主導(dǎo)研發(fā)的TD-LTE。

　　從技術(shù)角度說，中國主導(dǎo)的4G標(biāo)準(zhǔn)TD-LTE已經(jīng)發(fā)展到了全球有70多家運(yùn)營商在用。高通也從最開始抵制TD標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)變?yōu)榈?005年開始，就全面參與了TD-LTE標(biāo)準(zhǔn)的制定，并在其中擁有了不少專利。

　　在4G手機(jī)LTE芯片領(lǐng)域，由于之前的積累，高通擁有絕對的市場支配地位，占比高達(dá)90%以上。但運(yùn)營商們面臨的問題是，如果高通的芯片成本過高，抬升手機(jī)售價(jià)，很可能影響入網(wǎng)用戶數(shù)量，進(jìn)而影響整體話費(fèi)收益。

　　“如果高通為合約機(jī)設(shè)計(jì)的芯片系統(tǒng)過于復(fù)雜，很可能導(dǎo)致運(yùn)營商需要全網(wǎng)升級，不僅會(huì)延長網(wǎng)絡(luò)升級時(shí)間，還得要做大量測試，就額外花費(fèi)巨額資金。”前述運(yùn)營商人士評論說。

　　定罪高通

　　當(dāng)年輕的中國發(fā)改委反壟斷局，遇上已經(jīng)有豐富的反壟斷反偵查經(jīng)驗(yàn)的高通公司，這種博弈便“刀刀見血”。

　　聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議競爭和消費(fèi)者保護(hù)處法律專家徐明妍對本報(bào)記者說，在全球價(jià)值鏈中，跨國大企業(yè)往往持有重要專利，并且憑借縱向關(guān)系中的相對優(yōu)勢地位對發(fā)展中國家的企業(yè)實(shí)施不公平的交易條款，而反壟斷是對抗這種不公平交易的武器之一。因此，知識產(chǎn)權(quán)政策和反壟斷政策可能發(fā)生沖突，各個(gè)國家必須做出政策選擇。

　　徐明妍表示，一般來說，發(fā)展中國家對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)程度區(qū)別于歐美發(fā)達(dá)國家，如李克強(qiáng)總理所闡述的，對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)要有包容性，也就是要考慮發(fā)展中國家企業(yè)的發(fā)展機(jī)會(huì)，要防止知識產(chǎn)權(quán)濫用導(dǎo)致發(fā)展中國家的企業(yè)和消費(fèi)者被剝削，從而最終導(dǎo)致國家整體經(jīng)濟(jì)利益受損。

　　需要注意的是，這對反壟斷執(zhí)法者提出了相當(dāng)高的挑戰(zhàn)。

　　一位曾在國務(wù)院反壟斷委員會(huì)工作過的人士對《第一財(cái)經(jīng)日報(bào)》記者評論說，反壟斷是新生事物，中國處于轉(zhuǎn)型期，很多都處于建章立制的階段。中國要完成轉(zhuǎn)型，建立制度，完善道德和法律約束，是一個(gè)長期的任務(wù)，也要一步一步地做。

　　從具體執(zhí)法層面來說，執(zhí)法部門也面臨了相當(dāng)大的挑戰(zhàn)。除了中國的調(diào)查，囊括了歐日韓涉及到的所有價(jià)格和非價(jià)格問題。最大的難點(diǎn)，還在于，該如何確定“相關(guān)市場”和“濫用”市場支配地位。這注定是個(gè)極其費(fèi)時(shí)費(fèi)力的過程。

　　在反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)與高通的博弈過程中，確定了相關(guān)市場，才能確定高通是否在這個(gè)市場中處于壟斷地位；而通過證明是否有壟斷高價(jià)，以及歧視性定價(jià)問題，才能確定是否有“濫用”市場支配地位。

　　目前，國內(nèi)這一領(lǐng)域中唯一能提供參考的類似案例，便是華為訴IDC的官司。在該案中，IDC涉及了不公平的高額許可費(fèi)，對華為收取了比蘋果等手機(jī)廠商高數(shù)倍的許可費(fèi)。該案被喻為中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利第一案，廣東省高院成為世界范圍內(nèi)首個(gè)適用FRAND原則(“Fair，reasonable，andnon-discriminatoryterms”，即公平、合理、無歧視原則)直接確定許可費(fèi)率的法院。雖然這個(gè)模糊的原則本身，在國際上也充滿了執(zhí)行尺度和裁量權(quán)的爭議，但畢竟是可參考、有了定論的唯一案例。最初，發(fā)改委也希望通過類似于華為訴IDC的方式，來找尋濫用市場支配地位的突破口。但最終發(fā)現(xiàn)，不同于IDC,高通收取的許可費(fèi)并沒有在下游廠商間地有明顯的倍數(shù)差別。但高通采用了組合拳的手段、手法隱蔽地濫用壟斷地位的方式。

　　徐明妍說，相關(guān)市場界定的大小對市場支配地位的認(rèn)定起決定性作用。本案中，高通就是在高端芯片技術(shù)領(lǐng)域有壟斷地位，但是在整個(gè)低中高端芯片市場占比并沒有那么明顯，僅有50%左右的比例。

　　全國律師協(xié)會(huì)反壟斷專業(yè)委員會(huì)秘書長、北京市天元律師事務(wù)所合伙人黃偉律師對《第一財(cái)經(jīng)日報(bào)》記者說，“高通案所涉及的相關(guān)市場包含兩個(gè)，第一個(gè)是標(biāo)準(zhǔn)必要專利(SEPs)許可市場，即這些標(biāo)準(zhǔn)所涉及到的專利，由于沒有其他技術(shù)可以替代，每個(gè)專利都構(gòu)成一個(gè)相關(guān)市場，專利權(quán)人在該專利許可市場中擁有100%的份額，從而被認(rèn)定為具有市場支配地位，第二個(gè)市場則是手機(jī)芯片銷售市場，有數(shù)據(jù)表明，高通在手機(jī)芯片銷售市場也擁有很高的份額”。

　　這意味著，此案的第一個(gè)相關(guān)市場認(rèn)定，類似于華為與IDC一案中的相關(guān)市場界定，也即將每個(gè)標(biāo)準(zhǔn)必要專利認(rèn)定為一個(gè)相關(guān)市場，通過一個(gè)專利接一個(gè)專利地逐個(gè)確定相關(guān)市場。

　　黃偉進(jìn)一步指出，高通公司具體的壟斷行為則涉嫌包括，在第一個(gè)相關(guān)市場中，通過向手機(jī)廠商以整機(jī)為基礎(chǔ)收取高額的專利許可費(fèi)，要求手機(jī)廠商將自己所持有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利免費(fèi)反許可給高通等；在第二個(gè)相關(guān)市場，通過“忠誠折扣”等手段，規(guī)定如果手機(jī)企業(yè)向高通買的芯片越多，則給予的折扣越多，導(dǎo)致手機(jī)廠商更多地向高通購買芯片，因此排擠了其他芯片制造商。此外，如果手機(jī)廠商購買了高通芯片，高通還會(huì)將第一個(gè)相關(guān)市場中的專利許可費(fèi)予以打折。就這樣，高通通過兩個(gè)相關(guān)市場交叉鎖定，獲得極為穩(wěn)固的壟斷地位。

　　與免費(fèi)反向許可專利、捆綁等非價(jià)格問題相比，目前，發(fā)改委對高通行為認(rèn)定的最大難點(diǎn)，還是如何降低過高的專利許可費(fèi)，確定收費(fèi)計(jì)價(jià)基礎(chǔ)。這涉及到了高通公司的核心商業(yè)模式，將產(chǎn)生極大的連鎖效應(yīng)。

　　英國格拉斯哥大學(xué)反壟斷法博士、德國泰樂信律師事務(wù)所資深顧問周照峰評價(jià)說，這樣的調(diào)查結(jié)果表明，中國最終通過學(xué)習(xí)韓國的調(diào)查路徑，找到了突破口，成功完成調(diào)查。韓國就是通過上游下游兩個(gè)市場互相鎖定獲得壟斷優(yōu)勢地位，上游就是技術(shù)，下游用了這種技術(shù)的產(chǎn)品，也即芯片。

　　“與歐盟等歷史相對悠久些的調(diào)查機(jī)構(gòu)相比，中國的調(diào)查機(jī)構(gòu)年輕勤奮，必須通過大案要案來迅速確立權(quán)威。因此，此案必然會(huì)有結(jié)論。”周照峰說，“不過發(fā)改委最終拿出的許可費(fèi)比例下調(diào)方案，也必須是高通公司能夠接受的，否則高通需要去法院挑戰(zhàn)這個(gè)結(jié)果。”

　　一家下游廠商在今年年初接到了發(fā)改委配合調(diào)查的問卷要求，并按要求調(diào)取了大量材料。問卷主要集中在非標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可合同上。由于每一家的許可合同都會(huì)有一些不同，發(fā)改委同期需要調(diào)取大量同行業(yè)企業(yè)的專利許可合同，并橫向比較。

　　發(fā)改委的辦案效率讓身為這家企業(yè)律師的周照峰感到異常驚訝。與常見的許可合同不一樣，這些許可的國際通用合同是全英文，長度很長，且復(fù)雜程度極高。通常延續(xù)時(shí)間在10年以上，且在合同延續(xù)過程中涉及到大量的修改。

　　“我看到的合同，最早的是上世紀(jì)90年代，合同很長，一環(huán)套著一環(huán)，如果只看頭尾，中間都找不著，所以每個(gè)連接處的修改還得看全，”他說，“僅一家企業(yè)的數(shù)據(jù)消化就得要一段時(shí)間。然后要看很多企業(yè)的，橫向去比較，從數(shù)據(jù)中發(fā)掘問題。”

　　在這家企業(yè)的許可費(fèi)合同中，相關(guān)條款非常復(fù)雜，但大致包含兩大塊的內(nèi)容：一次性支付給高通的許可費(fèi)；每部手機(jī)需要支付的費(fèi)用。

　　一次性付費(fèi)便是交叉許可，也即高通給該企業(yè)許可的時(shí)候，該企業(yè)也要拿出它的專利給高通許可。由于每個(gè)企業(yè)實(shí)力不一樣，所具有的專利重要性不一樣，對高通的價(jià)值不一樣，所需要付給高通的許可費(fèi)用也有不同。簡單說，就是A有10個(gè)專利，B有同樣重要的5個(gè)專利，那么AB之間簽署交互許可協(xié)定，B僅需付給A5個(gè)專利的使用費(fèi)用。但是高通強(qiáng)大的原因在于，持有的所有專利是最基礎(chǔ)的專利，因此在談判中，有很強(qiáng)的話語權(quán)。

　　每部手機(jī)需要支付的費(fèi)用，則分有大約十個(gè)價(jià)位比例檔次；按照賣出手機(jī)數(shù)量來計(jì)算收取比例，算法非常復(fù)雜。

　　“就像一棵很高的樹，高通擁有的專利是樹的主干和樹根。其他公司的專利都是樹枝樹葉，樹葉也許是很多，但是絕不能和樹干比。而且越在樹的高處，越少有其他樹能與之競爭。”周照峰說。

　　就在截稿前，這家下游國際手機(jī)廠商也已經(jīng)開始配合歐盟對高通的反壟斷調(diào)查。

　　與此同時(shí)，年輕且高效的反壟斷部門的密集行動(dòng)，也已經(jīng)引起了包括徐明妍在內(nèi)的眾多學(xué)者關(guān)注和評論。

　　在德國求學(xué)的反壟斷法博士劉旭的行動(dòng)是其中最為搶眼的。他搜集了幾乎所有反壟斷領(lǐng)域的報(bào)道和公開資料，對專家咨詢組成員的點(diǎn)評、發(fā)改委的執(zhí)法行為，在知乎、微博(17.44, 0.29, 1.71%)等新媒體上做了大量分析。

　　劉旭對本報(bào)記者說，通過微博來探討《反壟斷法》是從2011年秋。當(dāng)時(shí)他參加了國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法學(xué)年會(huì)，感覺國內(nèi)學(xué)術(shù)爭鳴不足，敢說話、說真話的人比較少，對實(shí)踐緊密關(guān)注不夠，對歐美競爭法誤解很多，想當(dāng)然的成分不少，所以才決定通過微博來更多分享自己的思考與觀察。

　　他的質(zhì)疑之一便是，3G標(biāo)準(zhǔn)下，高通放棄了向中國移動(dòng)主推的TD-SCDMA模式手機(jī)主張專利許可費(fèi)，但是如果進(jìn)入4G時(shí)代后仍舊“大鍋飯”，按芯片統(tǒng)一定價(jià)，那么對于過去這幾年為了挺進(jìn)國際市場而巨資大量收購核心專利的華為、中興，是非常不公平的，因?yàn)橐坏┠切]有核心技術(shù)的手機(jī)制造商拿到了更低的許可費(fèi)率，它們不僅沒有興趣去投資創(chuàng)新，只會(huì)選擇通過價(jià)格戰(zhàn)來侵蝕華為、中興在國內(nèi)和國外的份額。

　　曾被這位年輕人點(diǎn)名批評的國務(wù)院反壟斷法委員會(huì)咨詢專家、社科院研究員王曉曄對本報(bào)記者說，已經(jīng)看到了相關(guān)批評，但任何執(zhí)法機(jī)關(guān)的做法都不可能是十全十美的，被指責(zé)瑕疵也是不可避免的。也不能因?yàn)橛需Υ镁鸵恢辈粓?zhí)法，那《反壟斷法》什么時(shí)候才能實(shí)施？

　　“需要理解的是，中國執(zhí)法機(jī)關(guān)的人手有限，案子卻非常多，這些人已經(jīng)非常努力了。”王曉曄說。

　　一位發(fā)改委負(fù)責(zé)反壟斷的官員曾經(jīng)私下感慨說：“我們就是開創(chuàng)的一代，也是過渡的一代。”

　　許昆林也在發(fā)布會(huì)上指出，現(xiàn)在3家執(zhí)法機(jī)構(gòu)加起來還不到100人，真正從事反壟斷工作的也許只有50人左右。應(yīng)對現(xiàn)在這樣的工作任務(wù)，即使增加到500人都不一定夠。

　　優(yōu)秀的反壟斷律師目前也極為稀缺。由于長期執(zhí)法案例偏少，大部分反壟斷律師都是半路出家轉(zhuǎn)行而來。一位在中國反壟斷領(lǐng)域頗有江湖地位的反壟斷律師在前往歐盟交流后發(fā)現(xiàn)，由于案值高、案件多、律師費(fèi)高，在布魯塞爾，排名前三十的律師，90%都是從事反壟斷領(lǐng)域的。

　　有律師向《第一財(cái)經(jīng)日報(bào)》記者透露，在一些重大案件中，一家企業(yè)可能會(huì)找到幾家律所，為的就是搶占優(yōu)秀資源，讓對方找不到律師。

　　罪與罰

　　由于高通公司整體營業(yè)額規(guī)模巨大，因此，可以想象，從金額上看，高通案一旦判定罰款，可能是絕對金額最大的。

　　周照峰對本報(bào)記者介紹說，處罰金額并非簡單地將上一年所有營業(yè)額乘以1%～10%，而是一個(gè)復(fù)雜的過程。實(shí)際的計(jì)算方式時(shí)，有些產(chǎn)品可能計(jì)算為1%，有些產(chǎn)品可能計(jì)算為10%。而且根據(jù)涉及的產(chǎn)品不同，參考的基數(shù)也不一樣。

　　與歐盟計(jì)算的基數(shù)為上一年全球的營業(yè)額、旗下所有種類產(chǎn)品不同，本報(bào)記者了解到，中國的反壟斷部門和韓國類似，僅計(jì)算在中國銷售的營業(yè)額，而且只有跟調(diào)查行為相關(guān)的產(chǎn)品才算。

　　“歐盟的做法是，一個(gè)分公司犯了錯(cuò)誤，那么整個(gè)集團(tuán)母公司的營業(yè)額都需要算進(jìn)去作為基數(shù)；如果除了芯片還生產(chǎn)藥品，藥品也要算進(jìn)去做基數(shù)。”周照峰說。

　　發(fā)改委對此給出的解釋是，“相關(guān)營業(yè)額”，也即限定產(chǎn)品和相關(guān)市場。例如，之前的奶粉案，就只算了相關(guān)企業(yè)奶粉部分業(yè)務(wù)，而產(chǎn)量很大的奶粉原料，并沒有算到基數(shù)里面。

　　除了金額的處罰，對于最為核心的商業(yè)模式，也即許可費(fèi)計(jì)算基數(shù)和比例，業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，很可能談成一個(gè)相對靈活的解決方案。

　　比如可以按整機(jī)收取許可費(fèi)的比例降低，也可以按照芯片收費(fèi)，但是芯片的價(jià)格降低。根據(jù)以往案例經(jīng)驗(yàn)，許可費(fèi)下調(diào)比例很可能不會(huì)太大，大致在10%～30%之間。

　　需要考慮的復(fù)雜因素包括，由于移動(dòng)互聯(lián)技術(shù)更新速度太快，即便一些舊的3G芯片降價(jià)了，到了4G，這種產(chǎn)品也會(huì)相應(yīng)被淘汰；以及對于整機(jī)相對于蘋果等國際廠商便宜的一些中國廠商來說，如果按照芯片來收費(fèi)，這些企業(yè)是否真的能獲益。

　　中國反壟斷調(diào)查恐怕不是高通的最后一場遭遇?，F(xiàn)在，有手機(jī)廠商透露，歐盟也開始重啟對高通的調(diào)查，他們正在配合這場調(diào)查。