NFT的熱潮席卷全球，從專門的NFT交易平臺到NYSE等主流交易所，紛紛加入戰(zhàn)場。NFT不但在境外異?；鸨?，在境內(nèi)也迅速“飛入尋常百姓家”。日前，支付寶的粉絲粒小程序上線兩款「敦煌飛天，九色鹿」付款碼 NFT 限量皮膚（簡稱“敦煌皮膚”），上線當(dāng)即被一搶而空，再次流入市場的敦煌皮膚一度被炒出150萬的天價。所以，當(dāng)人們提及NFT時，對其的第一印象往往就是“炒作”。

　　盡管NFT如此火爆，但考慮到境內(nèi)嚴(yán)禁虛擬貨幣交易平臺和嚴(yán)打“炒幣”的政策環(huán)境，NFT在境內(nèi)能否合規(guī)運作是部分讀者關(guān)注的焦點。本文結(jié)合境內(nèi)政策環(huán)境與NFT的技術(shù)特點，探索數(shù)字作品NFT在境內(nèi)的合規(guī)路徑。

　　一。

　　政策環(huán)境

　　自2017年以來，中國就虛擬貨幣與區(qū)塊鏈技術(shù)推出一系列政策及法規(guī)，以期能規(guī)范行業(yè)發(fā)展。

　?。ㄒ唬蛾P(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》（“94公告”）

　　2017年9月4日，中國人民銀行、中央網(wǎng)信辦、工業(yè)和信息化部、工商總局、銀監(jiān)會、證監(jiān)會及保監(jiān)會七部門聯(lián)合發(fā)布94公告。94公告將代幣融資活動定性為“未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資”的行為，要求各類代幣發(fā)行融資活動自公告發(fā)布之日起立刻停止，清退交易平臺；另要求各個金融機構(gòu)不得為發(fā)行融資和“虛擬貨幣”提供賬戶開立、交易、清算等產(chǎn)品或服務(wù)。

　?。ǘ蛾P(guān)于防范虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的公告》（“公告”）

　　2021年5月18日，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會、中國銀行業(yè)協(xié)會和中國支付清算協(xié)會聯(lián)合發(fā)布本公告。重申虛擬貨幣的屬性為“特定的虛擬商品”，同時提醒廣大消費者增強風(fēng)險意識，不要盲目參與到炒作虛擬貨幣的投資活動中。

　　（三）《關(guān)于加快推動區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)意見》（“指導(dǎo)意見”）

　　2021年5月27日，工業(yè)和信息化部、中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會辦公室發(fā)布指導(dǎo)意見，國家支持并鼓勵企業(yè)在食品、藥品的溯源方面；在物流、資金流的管理方面；在數(shù)據(jù)采集、分享、分析方面，以及在存證取證、電子政務(wù)等方面應(yīng)用區(qū)塊鏈技術(shù)。另外，國家將通過應(yīng)用試點、政策扶持、加強產(chǎn)業(yè)人才培養(yǎng)等方式，推動區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用和產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

　　不難看出，我國認(rèn)可區(qū)塊鏈技術(shù)對于信息安全、司法存證、產(chǎn)業(yè)賦能等方方面面的貢獻(xiàn)，大力推動區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用與發(fā)展，引領(lǐng)并扶持具有潛力的區(qū)塊鏈技術(shù)企業(yè)。同時，在我國，虛擬貨幣作為特定的虛擬商品，受到我國法律體系的保護(hù)，但國家堅決杜絕代幣融資活動，嚴(yán)防嚴(yán)控虛擬貨幣炒作及其帶來的各類風(fēng)險。

　　二。

　　什么是數(shù)字作品NFT

　　NFT的全名為Non-Fungible Tokens，也稱非同質(zhì)化通證。筆者曾于《NFT開啟數(shù)字資產(chǎn)市場新認(rèn)知》[1]中對于NFT特性作出了詳細(xì)的介紹，有興趣的讀者可以閱讀該文。

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　　數(shù)字作品NFT并無法定的定義，但是從市場情況來看，其范圍非常廣泛，目前市場上火爆的NFT幾乎都屬于數(shù)字作品NFT。

　　除了本文開頭提到的敦煌皮膚以外，風(fēng)頭無兩的NBA TOPSHOT、在佳士得拍賣行拍出6900多萬美元天價的“EVERYDAYS：THE FIRST 5000 DAYS ”、今年4月NYSE發(fā)行的首套標(biāo)志性股票發(fā)行紀(jì)念NFT、今年5月以NFT技術(shù)進(jìn)行數(shù)字加密并進(jìn)行公益拍賣的歌手阿朵新歌《WATER KNOW》，以及今年7月在蘇富比拍賣行的在線拍賣中拍出540萬美元高價的NFT 形式萬維網(wǎng)原始代碼等等，都是數(shù)字作品NFT。

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　　由上述例子可以看出，由于數(shù)字作品NFT的范圍廣泛，其種類也呈現(xiàn)多樣性，因此，相應(yīng)的，不同數(shù)字作品NFT的法律性質(zhì)也需要根據(jù)實際情況判斷，不宜一概而論。并且，在不同的法律適用和不同的應(yīng)用場景下，數(shù)字作品NFT可能兼具數(shù)個法律性質(zhì)。

　　1. 作品

　　根據(jù)《著作權(quán)法》第三條的規(guī)定，“作品”定義是指“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；（四）美術(shù)、建筑作品；（五）攝影作品；（六）視聽作品；（七）工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計算機軟件；（九）符合作品特征的其他智力成果。

　　從《著作權(quán)法》的角度，諸如敦煌皮膚、數(shù)字歌曲《WATER KNOW》等NFT都可以理解為作品，其著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的著作權(quán)，包括：復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、展覽權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等。[2]

　　2. 虛擬財產(chǎn)

　　《民法典》原則性地確認(rèn)了虛擬財產(chǎn)受法律保護(hù)。《民法典》第一百二十七條的規(guī)定：”法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！皳?jù)此《民法典》明確了數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)被納入民事財產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)客體范圍。

　　財產(chǎn)作為權(quán)利客體，需具備價值性、稀缺性、可支配性。數(shù)字作品NFT通過人類的勞動產(chǎn)生，本身凝結(jié)了人類抽象的勞動力，可以通過金錢作為對價轉(zhuǎn)讓、交易、產(chǎn)生收益，具備價值性；數(shù)字作品NFT是一種非同質(zhì)化通證，每一個或一批數(shù)字作品NFT都有數(shù)量限制，具備稀缺性；持有人獲得數(shù)字作品NFT后也可以占有、使用、處分、收益，具有可支配性。因此，數(shù)字作品NFT可能被認(rèn)為是虛擬財產(chǎn)，受法律保護(hù)。

　　3. 藝術(shù)品

　　《藝術(shù)品經(jīng)營管理辦法》第二條第一款規(guī)定：”本辦法所稱藝術(shù)品，是指繪畫作品、書法篆刻作品、雕塑雕刻作品、藝術(shù)攝影作品、裝置藝術(shù)作品、工藝美術(shù)作品等及上述作品的有限復(fù)制品。本辦法所稱藝術(shù)品不包括文物?！?/p>

　　從上述定義來看，《著作權(quán)法》下的相當(dāng)一部分”作品“及其有限復(fù)制品都屬于”藝術(shù)品“。例如，今年3月，在”DoubleFat雙盈—首屆NFT加密藝術(shù)展“上，現(xiàn)場焚燒了一件藝術(shù)家冷軍的繪畫作品，并生成”NFT加密藝術(shù)“[3]，該幅繪畫作品NFT，就是藝術(shù)品的一種。

　　4. 互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目

　　根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)業(yè)務(wù)分類目錄（試行）》，”聚合網(wǎng)上視聽節(jié)目的服務(wù)“”轉(zhuǎn)發(fā)網(wǎng)民上傳視聽節(jié)目的服務(wù)“[4]都屬于互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)。

　　如果數(shù)字作品NFT加載了音視頻節(jié)目，或關(guān)聯(lián)到音視頻節(jié)目，如音樂demo、MV片段等，并上載到互聯(lián)網(wǎng)向公眾提供，其屬于互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目。

　　5. 網(wǎng)絡(luò)出版物

　　《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》第二條第三款將”指通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數(shù)字化作品“定義為”網(wǎng)絡(luò)出版物“，根據(jù)該條款的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)出版物的范圍包括：”（一）文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)等領(lǐng)域內(nèi)具有知識性、思想性的文字、圖片、地圖、游戲、動漫、音視頻讀物等原創(chuàng)數(shù)字化作品；（二）與已出版的圖書、報紙、期刊、音像制品、電子出版物等內(nèi)容相一致的數(shù)字化作品；（三）將上述作品通過選擇、編排、匯集等方式形成的網(wǎng)絡(luò)文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫等數(shù)字化作品；（四）國家新聞出版廣電總局認(rèn)定的其他類型的數(shù)字化作品?！?/p>

　　前文提到的數(shù)字歌曲《WATER KNOW》，作為藝術(shù)領(lǐng)域的原創(chuàng)數(shù)字作品，同時通過信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)行，因此也是網(wǎng)絡(luò)出版物的一種。

　　當(dāng)然，除了上文提及的幾種性質(zhì)，數(shù)字作品NFT可能還涉及互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目、集郵票品等，而且不同的法律性質(zhì)可能存在相互交叉。

　　三。

　　數(shù)字作品NFT的合規(guī)要點

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　　數(shù)字作品NFT的生成通常由兩種來源。

　　一種是NFT的創(chuàng)建者直接通過數(shù)字技術(shù)和加密技術(shù)，創(chuàng)作數(shù)字作品，例如”EVERYDAYS：THE FIRST 5000 DAYS“，作者數(shù)字藝術(shù)家Mike Winkelman（Beeple）創(chuàng)作的就是數(shù)字圖片。在此情況下，創(chuàng)建者本人就是該數(shù)字作品的作者，通過創(chuàng)作原始取得數(shù)字作品的所有權(quán)及相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)，其有充分的權(quán)利決定將自己的數(shù)字作品生成NFT和上鏈。

　　另一種情況是，創(chuàng)建者將傳統(tǒng)形式的作品通過數(shù)字技術(shù)和加密技術(shù)生成數(shù)字作品。例如，冷軍的繪畫作品《新竹》，原作是繪制與紙張之上的，后續(xù)原作被焚燒，而由技術(shù)人員另行生成繪畫作品NFT。那么，將原作后續(xù)生成NFT和上鏈，需要得到原著作權(quán)人的充分授權(quán)。

　?。ǘ┌l(fā)售

　　《著作權(quán)法》允許著作權(quán)人通過協(xié)議等方式全部或部分轉(zhuǎn)讓經(jīng)濟(jì)性權(quán)利并獲得報酬[5]；如果使用他人作品，應(yīng)當(dāng)取得許可。[6]

　　1.發(fā)售的權(quán)利

　　從權(quán)利來源上，與生成的原理相同，著作權(quán)人本人有權(quán)決定將自己的數(shù)字作品NFT進(jìn)行發(fā)售；而如果是非著作權(quán)人本人擬發(fā)售數(shù)字作品NFT，發(fā)售者需要取得著作權(quán)人的授權(quán)，進(jìn)一步的，如果是傳統(tǒng)作品生成NFT的，而原作者與NFT的創(chuàng)建者不是同一人的，還需要考慮NFT的創(chuàng)建者可能有衍生權(quán)利，需要取得NFT創(chuàng)建者的授權(quán)。

　　2.發(fā)售的方式

　　如前文的分析，一個數(shù)字作品NFT可能存在不同的法律性質(zhì)。因此，根據(jù)其不同的法律性質(zhì)，不同的數(shù)字作品NFT在發(fā)售時需要遵循各自的合規(guī)路徑。

　　如果數(shù)字作品NFT作為藝術(shù)品在藝術(shù)品經(jīng)營平臺上銷售，從事藝術(shù)品經(jīng)營活動的平臺、企業(yè)等單位，在取得營業(yè)執(zhí)照起15日內(nèi)，需前往住所地縣級以上人民政府文化行政部門進(jìn)行備案[7]。

　　如果數(shù)字作品NFT在線上進(jìn)行發(fā)售，發(fā)行、發(fā)售、交易平臺均應(yīng)取得ICP備案/增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，才能進(jìn)行在線數(shù)據(jù)處理與交易處理。

　　如果數(shù)字作品NFT屬于視聽節(jié)目或關(guān)聯(lián)視聽節(jié)目并通過互聯(lián)網(wǎng)傳播的，其應(yīng)通過取得《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》的互聯(lián)網(wǎng)平臺傳播[8]。

　　如果數(shù)字作品NFT以競價拍賣的形式發(fā)售，應(yīng)當(dāng)交由擁有拍賣組織批準(zhǔn)證書的拍賣公司，由拍賣公司組織拍賣活動。

　　如果數(shù)字作品NFT通過信息網(wǎng)絡(luò)以網(wǎng)絡(luò)出版物的形式發(fā)售，則發(fā)售方應(yīng)當(dāng)取得互聯(lián)網(wǎng)出版服務(wù)許可證。

　?。ㄈ┝鬓D(zhuǎn)

　　流動性是資產(chǎn)的生命。在國外，有許多正在活躍著的NFT交易平臺，其中以O(shè)pensea數(shù)字藏品市場為首，目前該市場上有700余件藏品流通，且藏品具有多個類別。目前國內(nèi)對于NFT仍然沒有合規(guī)的交易平臺供收藏者轉(zhuǎn)手其收藏的數(shù)字作品，選擇有資質(zhì)的拍賣公司進(jìn)行拍賣是NFT流轉(zhuǎn)的合規(guī)方式。

　　而如前文所述，雖然數(shù)字作品NFT可能被認(rèn)為是虛擬財產(chǎn)，但在沒有取得著作權(quán)人、NFT創(chuàng)建人的許可、或在沒有取得相關(guān)證照的平臺上進(jìn)行交易的情況下，相關(guān)NFT的交易很可能涉嫌違規(guī)。在年初NFT市場的火熱初現(xiàn)苗頭時，阿里巴巴旗下二手交易平臺”閑魚“曾一度成為NFT交易雙方的最佳選擇，敦煌皮膚在閑魚上的掛牌價最高曾達(dá)百余萬元；而平臺方很快察覺到了交易不合規(guī)之處，并于6月24日下架所有賣家掛出的NFT相關(guān)商品。

　　法律總是滯后于新事物的發(fā)展的，NFT數(shù)字作品在我國的合法流轉(zhuǎn)，尤其是在二級市場的合法流轉(zhuǎn)還有一段路要走。

　　結(jié)語

　　NFT是一種獨一無二、不可分割且不可替代的通證，無論形式如何，其本質(zhì)和內(nèi)容是合規(guī)性的最重要判斷。數(shù)字作品NFT以藝術(shù)品的形式，可以通過科技書寫藝術(shù)家對于世界的認(rèn)知與感受，其經(jīng)濟(jì)價值、文化價值及社會價值已得到越來越多的認(rèn)可。NFT在其生成、發(fā)售、流轉(zhuǎn)的過程中，經(jīng)手人應(yīng)保證其遵循合規(guī)路徑，包括但不限于取得必要授權(quán)、持有所需經(jīng)營許可證照、選擇具有資質(zhì)的交易場所等，避免陷入虛擬貨幣進(jìn)行投機、炒作，或違法金融活動。