高通是全球知名手機(jī)芯片生產(chǎn)廠商，是全球唯一一家能提供完整2G/3G/4G手機(jī)芯片解決方案的企業(yè)，擁有眾多核心專利。高通從2013年底受到發(fā)改委的反壟斷調(diào)查，有消息稱跨時一年多的反壟斷調(diào)查，最早將在這個月底將有結(jié)果。

　　就在這個節(jié)骨眼上，外媒的報道稱，當(dāng)美國芯片制造商高通公司因違反中國反壟斷法而可能面臨10億美元罰款的時候，該公司采取了一種異常的策略：為自己抗辯。

　　抗辯，即法律上的對抗，這被認(rèn)為是不同尋常的舉動，因為被發(fā)改委處罰企業(yè)往往采取配合的態(tài)度爭取少交罰金，幾乎沒有一家通過法律手段維護(hù)過自身 利益。因此，高通若對發(fā)改委的處罰提出抗訴，將是我國反壟斷歷史上的一件大事件。同時，從我國法律體系出發(fā)，高通完全有權(quán)利通過法律手段和發(fā)改委對抗。

　　根據(jù)我國人大于2007年通過《反壟斷法》第五十三條，“對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)……決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。”

　　根據(jù)我國人大于1999年通過的《行政復(fù)議法》第六條，“對行政機(jī)關(guān)作出的警告、罰款……其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的”，公民、法人或者其他組織可以依照本法申請行政復(fù)議。

　　根據(jù)我國人大于1989年通過的《行政訴訟法》第十一條，“對拘留、罰款……認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的”，人民法院受理公民、法人和其他組織提起的訴訟。

　　也就是說，高通若不服發(fā)改委的處罰決定，提出抗辯這種防御性的法律行為，是完全符合法理的。

　　從全球來看，通過司法審理反壟斷是主流

　　從世界上最大的兩個經(jīng)濟(jì)體，也是最老牌的經(jīng)濟(jì)體——美國和歐洲來看，因為歷史發(fā)展和社會思潮不同，選用了不同的反壟斷模式——美國是司法模式，歐洲為行政模式。

　　在美國反壟斷中占據(jù)核心地位的是法院。美國反壟斷部門有司法部的反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會;二者的局長和委會均由總統(tǒng)任命、國會批準(zhǔn)，獨(dú)立性 極高;二者沒有行政罰款的權(quán)力，只能向聯(lián)邦法院提出刑事訴訟或民事訴訟，然后由法院作出判決;法院雖會根據(jù)《謝爾曼》等成文的反壟斷法判案，但更依賴大量 的法院判例。除此之外，個人和公司在法院提出的反壟斷訴訟數(shù)量也很高。

　　歐洲的反壟斷傳統(tǒng)上采取了行政模式，有學(xué)者認(rèn)為，這和歐洲倡導(dǎo)競爭的力量多來自高層行政官員有關(guān)。不過，根據(jù)原歐共體理事會在2003年的通過的1號條例，各成員國法院也是執(zhí)行歐盟競爭法的機(jī)構(gòu)，私人有權(quán)發(fā)起反壟斷案件訴訟，這就使得歐盟反壟斷更接近美國的司法模式。

　　同時，由于私人通過司法程序?qū)Ψ磯艛嗖豢珊鲆暤耐七M(jìn)作用，使得越來越多的國家開始允許并鼓勵私人提起反壟斷民事訴訟，例如歐盟、澳大利亞、日本和韓國等。

　　而即便是行政模式，國際上普遍認(rèn)為反壟斷機(jī)構(gòu)至少應(yīng)該有極高的獨(dú)立性。世界銀行在2002年發(fā)布的《Building Institutions for Markets》中就建議，反壟斷執(zhí)法部門負(fù)責(zé)人應(yīng)由立法部門任命且并有獨(dú)立的財政預(yù)算。根據(jù)報告中對50個發(fā)達(dá)國家的調(diào)研資料，63%的國家有獨(dú)立的反 壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，即該機(jī)構(gòu)不屬于任何政府部門。

司法相比行政更審慎理性，高通有一定勝算

　　壟斷的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象因為有強(qiáng)烈的經(jīng)濟(jì)學(xué)淵源，專業(yè)性很強(qiáng)，所以從我國以及全世界的反壟斷訴訟實(shí)踐來看，司法對壟斷的認(rèn)定不僅看法條，還重視經(jīng)濟(jì)分 析;也就是說，反壟斷不是簡單的看法條辦案“本身違法原則”，而是采用理性的合理分析原則，否則非常容易進(jìn)入誤區(qū)。從這個意義上說，高通如果走司法程序，會有一定勝算，或至少能減少一定損失。

　　以去年反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)對國外汽車廠商開出罰單的原因——縱向壟斷協(xié)議為例，和我國反壟斷行政機(jī)構(gòu)認(rèn)為縱向壟斷是違法行為不同，最高人民法院對此的分析就表現(xiàn)得很非常嚴(yán)謹(jǐn)。

　　最高人民法院在2012年針對反壟斷法司法解釋答記者問中表示，“對于大多數(shù)縱向協(xié)議，只有在品牌間競爭不充分的情況下才會產(chǎn)生競爭問題。也就是說，只有在供應(yīng)商層面或購買商層面或這兩個層面同時存在特定水平的市場勢力的情況下才可能對競爭有消極影響。”

　　我們再從之前法院的判例來看，被認(rèn)定是可能有壟斷行為的被告一方，并不會因為處于“經(jīng)濟(jì)道德”的不利地位而落于下風(fēng)。在上海市高級人民法院于 2013年8月宣判的銳邦訴強(qiáng)生案中，法院在衡量固定轉(zhuǎn)售價格的縱向壟斷協(xié)議是否具有排除、限制競爭的效果時，在判決書中明確了四個考量因素。最終，法院 認(rèn)可了原告的一部分合理請求，駁回了缺乏證據(jù)的另一部分請求。

　　而在去年更為受到關(guān)注的互聯(lián)網(wǎng)壟斷案件中，最高人民法院駁回了某互聯(lián)網(wǎng)公司的壟斷上訴案，這也說明反壟斷司法尺度比較理性和謹(jǐn)慎，和符合世界的潮流。

　　相比之下，行政反壟斷執(zhí)法部門更注重簡單的“本身違法”原則，而對經(jīng)濟(jì)分析較為欠缺，且缺乏充分的公開對質(zhì)辯論環(huán)節(jié)。如2013年8月發(fā)改委指 出對合生元等奶粉企業(yè)“不正當(dāng)?shù)鼐S持了乳粉的銷售高價，嚴(yán)重排除、限制同一乳粉品牌內(nèi)的價格競爭，削弱了不同乳粉品牌間的價格競爭，破壞了公平有序的市場 競爭秩序，損害了消費(fèi)者利益。”可以看出，行政執(zhí)法部門根據(jù)法條下定義的時候居多，但經(jīng)濟(jì)分析不足。

　　從經(jīng)濟(jì)學(xué)思潮變遷來看，高通有較大勝算

　　如上段所述，之所以有“反壟斷”的政府立法行為，其淵源就來自經(jīng)濟(jì)學(xué)上對壟斷的分析。而隨著經(jīng)濟(jì)學(xué)本身的不斷發(fā)展，以及不斷在司法的實(shí)踐中經(jīng)濟(jì) 學(xué)不斷參與，經(jīng)濟(jì)學(xué)對壟斷的理解已經(jīng)和一百多年前有了天翻地覆的差距。在這種經(jīng)濟(jì)學(xué)思潮變遷下，高通若提出反壟斷訴訟，勝算較大。

　　最初的經(jīng)濟(jì)學(xué)，將市場從完全競爭到完全壟斷做了切割，認(rèn)為完全競爭是好的，完全壟斷是壞的。后來，人們發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)中根本不可能存在完全競爭，完全 同質(zhì)產(chǎn)品意味著市場根本不可能存在。廠商總會在競爭中提供更好的差異性產(chǎn)品，形成自己的忠實(shí)客戶和市場占有。可以說，壟斷從根本上說是一種競爭手段，而企 業(yè)競爭的最終目的就是為了壟斷，壟斷正是企業(yè)競爭力和創(chuàng)新力強(qiáng)的結(jié)果。從這個意義上出發(fā)，除非是針對市場禁入之類的行政壟斷，只要是市場競爭自然形成的壟 斷，政府打擊壟斷就是打擊競爭。

　　高通來華這幾年，給手機(jī)和芯片行業(yè)是帶來了競爭還是阻礙了競爭，國產(chǎn)品牌全面開花還是發(fā)展緩慢，國產(chǎn)芯片是被打壓還是崛起，消費(fèi)者是否便宜買了 好貨，結(jié)論其實(shí)非常清晰。而被詬病的高通是針對整機(jī)收取專利費(fèi)而不是芯片本身，只要思維再往前走一步分析就能發(fā)現(xiàn)二者并無本質(zhì)區(qū)別;并且，這是廠商和高通 的自愿交易，就算廠商吃了虧也不愿意離開手機(jī)行業(yè)去干別的，根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)最基本的原理，說明這筆交易對二者都有利。

　　著名的諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者弗里德曼說過的一句話，可以總結(jié)經(jīng)濟(jì)學(xué)界對壟斷現(xiàn)象百年來的思潮變遷：“多年來，我對反壟斷法的認(rèn)識發(fā)生了重大的變 化。我剛?cè)胄械臅r候，作為一個競爭的支持者，我非常支持反壟斷法，我認(rèn)為政府能夠通過實(shí)施反壟斷法來推動競爭。但多年的觀察告訴我，反壟斷法的實(shí)施并沒有 推動競爭，反而抑制了競爭，因為官僚總舍不得放棄調(diào)控的大權(quán)。我得出結(jié)論，反壟斷法的害處遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于好處，所以最好干脆廢除它。”

　　諾貝爾將獲得者威廉·夏普和香港經(jīng)濟(jì)學(xué)家張五常的老師，世界著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿爾欽也說過：“我想根本沒有經(jīng)濟(jì)學(xué)家會支持司法部對微軟的起訴，至少我沒有見過。”

　　可以看出，因為經(jīng)濟(jì)學(xué)深度參與法院的反壟斷判決，經(jīng)濟(jì)學(xué)本身也隨著市場不斷發(fā)展起來。反過來，經(jīng)濟(jì)理論的發(fā)展也深度影響著法院的反壟斷判決，在 此前最高法院作為支持單位的一場會議中，江蘇省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭宋健庭長表示，反壟斷法對經(jīng)濟(jì)分析的重視是一個循序漸進(jìn)的過程，隨著執(zhí)法經(jīng)驗的積累 和對經(jīng)濟(jì)規(guī)律、行業(yè)狀況的掌握，執(zhí)法機(jī)關(guān)更傾向于適用合理分析原則，通過運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析來確定濫用市場支配地位行為對競爭的損害，從而使反壟斷行政執(zhí)法和司 法更加專業(yè)化和精細(xì)化。

　　結(jié)語

　　從發(fā)改委等行政機(jī)構(gòu)的反壟斷歷程來看，調(diào)查對象幾乎沒有采取申訴等手段爭取自身利益，往往采取配合的態(tài)度，爭取少交罰金。高通如果對對發(fā)改委提出抗辯，不但有一定勝算，而且可以推進(jìn)我國法治，其意義甚至超過案件本身。