互聯(lián)網(wǎng)怪盜團(tuán)特約作者 熊彼特戰(zhàn)車

美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（下稱“FTC”）訴Facebook“壟斷維持”案越過了第一道關(guān)隘。

盡管Facebook認(rèn)為FTC二次提交的起訴書小修小補(bǔ)，相當(dāng)于“在泰坦尼克號(hào)的甲板上重新安排座椅”，繼續(xù)提出駁回起訴的動(dòng)議，但負(fù)責(zé)本案的美國(guó)聯(lián)邦哥倫比亞特區(qū)（D.C.）法院法官James E. Boasberg不這么認(rèn)為。

2022年1月11日，他在備忘錄意見中裁定，F(xiàn)TC的指控達(dá)到了訴答（pleading）程序的似真（plausible）標(biāo)準(zhǔn)：

Facebook在美國(guó)個(gè)人社交服務(wù)市場(chǎng)（下稱“PSN市場(chǎng)”）行使壟斷力量，且其主導(dǎo)性市場(chǎng)份額受到進(jìn)入壁壘保護(hù);

Facebook通過對(duì)Instagram和WhatsApp的收購(gòu)，故意維持這種壟斷力量；

但他同時(shí)表示，不會(huì)允許FTC針對(duì)Facebook平臺(tái)政策封禁競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的指控向前推進(jìn)。

FTC主要依據(jù)《謝爾曼法》第2條規(guī)定，指控Facebook涉嫌“壟斷維持”，該罪名有兩個(gè)構(gòu)成要件：(1)在相關(guān)市場(chǎng)上擁有壟斷力量，以及(2)故意維持該力量，以區(qū)別于因優(yōu)越的產(chǎn)品、商業(yè)智慧或歷史偶然而導(dǎo)致的增長(zhǎng)或發(fā)展。

Facebook在駁回動(dòng)議中稱，F(xiàn)TC一個(gè)要件都沒能證明，尤其是沒能提出可信事實(shí)證明Facebook擁有壟斷力量。

但在美國(guó)反壟斷訴訟框架之下，訴答程序的舉證標(biāo)準(zhǔn)沒那么高，原告“充分指控”即可。在本案中，F(xiàn)TC有關(guān)Facebook的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)和反競(jìng)爭(zhēng)行為的客觀證據(jù)可以表明，即便無需接觸Facebook方面的反駁證據(jù)，也足以使得Facebook的涉嫌壟斷行為“似真（plausible）”。

這是Boasberg法官駁回Facebook動(dòng)議的關(guān)鍵原因。

Boasberg法官依據(jù)“壟斷維持”罪名構(gòu)成要件，在備忘錄意見中洋洋灑灑寫了48頁。我們劃下重點(diǎn)，用于判斷本案的主要爭(zhēng)議：

一、壟斷力量評(píng)估

Facebook是否擁有 “壟斷力量”，首先要界定相關(guān)市場(chǎng)。Boasberg法官認(rèn)為，F(xiàn)TC對(duì)Facebook所屬的美國(guó)PSN市場(chǎng)的界定是合理的。該市場(chǎng)是一種在線服務(wù)，使人們能夠在共享的社會(huì)空間中與朋友、家人和其他個(gè)人保持聯(lián)系、分享經(jīng)驗(yàn)等。

市場(chǎng)份額方面，F(xiàn)TC主要援引研究機(jī)構(gòu)數(shù)據(jù)，證明Facebook在美國(guó)PSN市場(chǎng)中的超高占比，其中Facebook自2016年以來的DAU占比超過70%，自2012年以來的MAU占比超過65%、用戶消費(fèi)時(shí)長(zhǎng)占比超過80%，在2011年，F(xiàn)acebook后兩項(xiàng)指標(biāo)的市場(chǎng)占比同樣較高。

FTC還認(rèn)為，F(xiàn)acebook的超高市場(chǎng)份額之所以持續(xù)多年，可能源于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和用戶轉(zhuǎn)換成本等市場(chǎng)進(jìn)入壁壘，后者在阻止競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手進(jìn)入美國(guó)PSN市場(chǎng)與其競(jìng)爭(zhēng)。

針對(duì)Facebook連篇累牘的反對(duì)意見，Boasberg法官表示，隨著訴訟的進(jìn)行，F(xiàn)acebook有的是機(jī)會(huì)和可能，推翻FTC關(guān)于其擁有“壟斷力量”的指控，但在訴答程序，F(xiàn)TC的指控已經(jīng)達(dá)到了“充分”的標(biāo)準(zhǔn)。

二、兩起收購(gòu)行為

美國(guó)最高法院的判例表明，依據(jù)《謝爾曼法》第2條，擁有壟斷力量以及隨之而來的壟斷價(jià)格不僅不違法，而且是自由市場(chǎng)體系的一個(gè)重要因素，除非從事了故意維持壟斷力量、損害消費(fèi)者福利的反競(jìng)爭(zhēng)行為。

FTC的第一項(xiàng)行為指控提出，F(xiàn)acebook收購(gòu)Instagram和WhatsApp系反競(jìng)爭(zhēng)行為，CEO馬克·扎克伯格 “與其競(jìng)爭(zhēng)、不用收購(gòu)”的做法，足以證明Facebook消除實(shí)際和可能的未來競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的企圖。這兩起收購(gòu)雖未引致更高的服務(wù)價(jià)格，卻產(chǎn)生一系列競(jìng)爭(zhēng)損害，比如服務(wù)質(zhì)量下降、市場(chǎng)缺乏創(chuàng)新、隱私和數(shù)據(jù)保護(hù)減少、廣告過多、消費(fèi)者在美國(guó)PSN市場(chǎng)缺乏選擇等。

Facebook反應(yīng)激烈：第一，F(xiàn)TC關(guān)于反競(jìng)爭(zhēng)效果的表述都是揣測(cè)，缺乏實(shí)質(zhì)性證據(jù)，第二，假定Facebook彼時(shí)沒有這兩起收購(gòu)，F(xiàn)TC也不能證明美國(guó)PSN市場(chǎng)會(huì)發(fā)展得比現(xiàn)在更好；第三，F(xiàn)TC當(dāng)初依據(jù)《克萊頓法》第7條，無條件批準(zhǔn)了這兩起收購(gòu)，如今的重新起訴是虛偽的。

Boasberg法官還是那個(gè)態(tài)度，依舊認(rèn)為FTC“充分”指控了“壟斷維持”的兩個(gè)構(gòu)成要件：(1) Facebook在美國(guó)PSN服務(wù)市場(chǎng)上具有壟斷力量；以及(2) 該公司通過反競(jìng)爭(zhēng)的收購(gòu)行為故意維持這種力量。

三、封禁競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手

FTC的第二項(xiàng)行為指控提出，F(xiàn)acebook通過平臺(tái)政策，阻止其他一些被其視為威脅的應(yīng)用程序與其互操作，構(gòu)成“壟斷維持”，請(qǐng)求法院下發(fā)禁止令，強(qiáng)制Facebook不得封禁競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的API接口。

2021年6月28日，Boasberg法官在首次駁回FTC起訴書時(shí)表示，即便是構(gòu)成基礎(chǔ)設(shè)施的平臺(tái)，也沒有任何義務(wù)幫忙競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。

此番他再次重審，F(xiàn)acebook拒絕向其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手提供API接口的一般政策并不違法，即便Facebook撤銷競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的API權(quán)限（之前向其提供訪問權(quán)限）的具體事例可能涉嫌違法，但最后一次事例發(fā)生在2013年，因此不存在Facebook“正在違反”或“即將違反”反壟斷法的情況（注：Facebook在2018年12月放棄上述平臺(tái)政策），法院無法針對(duì)過去的行為向Facebook頒布禁止令，也不會(huì)支持FTC像特洛伊木馬一樣偷襲法庭。

按照Boasberg法官的規(guī)劃，在此后的簡(jiǎn)易判決中，他將駁回FTC的這項(xiàng)行為指控。

FTC接下來有權(quán)要求證據(jù)開示，這是一個(gè)找到相關(guān)證據(jù)并獲得讓步和承認(rèn)，以盡量減少爭(zhēng)議問題的訴訟程序。證據(jù)開示之后是實(shí)體審判階段，主要圍繞Facebook的上述兩起收購(gòu)是否構(gòu)成“壟斷維持”，最終Boasberg法官?zèng)Q定是否支持FTC的請(qǐng)求，分拆Facebook。

按照合理原則（The Rule of Reason）項(xiàng)下的分步式舉證規(guī)則，我們大膽預(yù)計(jì)，F(xiàn)TC的舉證與Facebook的反駁注定是一場(chǎng)鏖戰(zhàn)：

FTC初步證明了Facebook在美國(guó)PSN市場(chǎng)具備壟斷力量，并且從事了導(dǎo)致競(jìng)爭(zhēng)損害的反競(jìng)爭(zhēng)行為，舉證負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移給Facebook；

如果Facebook證明FTC相關(guān)市場(chǎng)界定錯(cuò)誤，自身缺乏壟斷力量，F(xiàn)TC敗訴；如果Facebook證明自己并未從事反競(jìng)爭(zhēng)行為，以及（或者）該行為不具有競(jìng)爭(zhēng)損害，F(xiàn)TC敗訴；如果Facebook上述舉證均未成功，還可以證明其反競(jìng)爭(zhēng)行為具有某個(gè)促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的正當(dāng)理由，此時(shí)舉證負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移給FTC；

FTC繼續(xù)舉證Facebook該等正當(dāng)理由原本可通過一個(gè)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)限制性更小的替代方式實(shí)現(xiàn)，即這種替代方式基本能帶來相同的效益，并且效益大于競(jìng)爭(zhēng)損害，甚至不存在競(jìng)爭(zhēng)損害；

法庭最后要考察反競(jìng)爭(zhēng)行為與正當(dāng)理由，抑或替代方式與正當(dāng)理由，并試圖對(duì)它們進(jìn)行“平衡”，以評(píng)估凈的反競(jìng)爭(zhēng)效果——是否導(dǎo)致產(chǎn)出下降、價(jià)格上漲等損害消費(fèi)者福利的情況；

如果FTC穿越層層關(guān)隘，證明了Facebook構(gòu)成“壟斷維持”，法庭將評(píng)估分拆Facebook的救濟(jì)請(qǐng)求是否妥當(dāng)。

分拆是一種畸重的反壟斷救濟(jì)手段，在美國(guó)反壟斷歷史上，上一個(gè)被分拆的巨頭是AT&T，距今已有38年歷史。2001年，同樣是美國(guó)聯(lián)邦哥倫比亞特區(qū)（D.C.）法院，初審判決將微軟一拆為二，但上訴法院以7:0的一致投票，裁定案件發(fā)回重審，該案以微軟與司法部和解告終。

當(dāng)前分拆Facebook等互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的呼聲甚囂塵上，但歷史經(jīng)驗(yàn)表明，這不一定是最佳手段。

Hugh H. Macaulay系美國(guó)聯(lián)邦通信委員會(huì)前任首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家，他分析了美國(guó)歷史上6起適用分拆的反壟斷案件，從最早的標(biāo)準(zhǔn)石油到晚近的AT&T，其中5起沒能促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，3起對(duì)所屬行業(yè)的產(chǎn)出、價(jià)格、利潤(rùn)沒有影響，甚至派拉蒙在1948年被迫分拆發(fā)行和院線業(yè)務(wù)之后，每張電影票的平均實(shí)際價(jià)格在20年內(nèi)還有所上漲。

不論是分拆、剝離等結(jié)構(gòu)性救濟(jì)，還是解除獨(dú)家交易限制等行為類救濟(jì)，僅是手段而已，需要服務(wù)于反壟斷救濟(jì)的核心目標(biāo)——恢復(fù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。