9月30日，據(jù)上海市人大常委會辦公廳發(fā)布公告，《上海市數(shù)據(jù)條例（草案）》（以下簡稱“草案”）面向社會公開征求意見，時間截至10月20日。

　　南都記者注意到，草案要求推進(jìn)數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)和流通使用，為數(shù)據(jù)交易行為制定一系列規(guī)范。對于違規(guī)交易數(shù)據(jù)的，最高可罰款100萬元。另外，草案還規(guī)定市場主體不得濫用技術(shù)設(shè)置不公平交易條件，情節(jié)嚴(yán)重者將被處以上一年度營業(yè)額5%以下罰款，最高不超過5000萬元。

　　有專家表示，草案可以看作是推進(jìn)數(shù)據(jù)要素市場建設(shè)的實(shí)質(zhì)性步驟，也可以看作上海市實(shí)施全面數(shù)字化轉(zhuǎn)型的立法保障。重點(diǎn)凸顯的是政府、企業(yè)、社會的數(shù)據(jù)能夠拿出來流通使用。

　　文 / 孫朝 黃慧詩

　　明確從采集到應(yīng)用的數(shù)據(jù)“權(quán)益”

　　2020年4月，中共中央發(fā)布《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意見》，數(shù)據(jù)也被納入生產(chǎn)要素范圍，與土地、勞動力、技術(shù)、資本并列。

　　草案系地方政府在數(shù)據(jù)領(lǐng)域作出基礎(chǔ)性、綜合性立法的再一次嘗試。此前，已有山東、重慶、深圳等地出臺數(shù)據(jù)發(fā)展相關(guān)條例。其中，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例》今年7月正式對外發(fā)布，將于明年1月1日正式實(shí)施。

　　南都記者梳理發(fā)現(xiàn)，草案共10章91條，重點(diǎn)圍繞數(shù)據(jù)財產(chǎn)及交易權(quán)益，公共數(shù)據(jù)共享、開放及授權(quán)運(yùn)營，數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展及城市數(shù)字化等三部分內(nèi)容征求意見建議。

　　草案提出，上海市要統(tǒng)籌推進(jìn)數(shù)據(jù)的權(quán)益保護(hù)、流通利用和安全管理。遵循數(shù)據(jù)資源開發(fā)與保護(hù)并舉、創(chuàng)新突破與包容審慎監(jiān)管并舉的原則，促進(jìn)數(shù)據(jù)開放應(yīng)用，實(shí)施分類分級保護(hù)，強(qiáng)化個人信息保護(hù)。

　　華東政法大學(xué)教授、互聯(lián)網(wǎng)法治研究院院長高富平分析認(rèn)為，草案可以看作是推進(jìn)數(shù)據(jù)要素市場建設(shè)的實(shí)質(zhì)性步驟，也可以看作上海市實(shí)施全面數(shù)字化轉(zhuǎn)型的立法保障。重點(diǎn)凸顯的是政府、企業(yè)、社會的數(shù)據(jù)能夠拿出來流通使用。

　　草案在數(shù)據(jù)權(quán)益保障章節(jié)中明確，自然人對涉及其個人信息的數(shù)據(jù)，依法享有人格權(quán)益。自然人、法人和非法人組織對以合法方式獲取的數(shù)據(jù)、合法處理數(shù)據(jù)形成的數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務(wù)，依法享有財產(chǎn)權(quán)益。同時，草案闡述了數(shù)據(jù)相關(guān)的收集權(quán)益、使用加工權(quán)益、交易權(quán)益以及突發(fā)事件中的數(shù)據(jù)收集。

　　在熟悉數(shù)據(jù)立法的世輝律師事務(wù)所合伙人王新銳看來，草案中使用“數(shù)據(jù)權(quán)益”這一概念，與個人信息保護(hù)法中“個人信息權(quán)益”思路一致。這意味著保護(hù)的不是絕對的、排他的權(quán)利，而要平衡其他合法權(quán)益。從這個角度來說，草案并沒有為數(shù)據(jù)權(quán)屬創(chuàng)立新的規(guī)則。

　　對于數(shù)據(jù)權(quán)屬問題，對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)數(shù)字經(jīng)濟(jì)與法律創(chuàng)新研究中心執(zhí)行主任許可向南都記者表示，“數(shù)據(jù)權(quán)利作為基本權(quán)，我不認(rèn)為地方法規(guī)對此有規(guī)定權(quán)限。因?yàn)閿?shù)據(jù)是流動的，比如一個公司在上海有數(shù)據(jù)權(quán)，但在北京就沒有（數(shù)據(jù)權(quán)）了，這不是很奇怪嗎？”

　　他認(rèn)為，草案中的數(shù)據(jù)權(quán)益是在數(shù)據(jù)安全法的框架下去規(guī)定利益，而非權(quán)利。高富平也認(rèn)為，對于數(shù)據(jù)權(quán)屬問題，“由于國家層面的立法沒有非常明確，地方可以動腦筋的地方不是特別多?！痹谶@種情況下，草案采用了“數(shù)據(jù)權(quán)益”這一比較模糊的概念。

　　“它沒有說你享有所有權(quán)還是使用權(quán)，而是說你作為收集者或加工者享有權(quán)益。”高富平認(rèn)為，草案對于數(shù)據(jù)權(quán)益采用的是行為規(guī)范的方式。從數(shù)據(jù)產(chǎn)生、被采集、被加工到最終被應(yīng)用的過程中，不同環(huán)節(jié)的數(shù)據(jù)處理者都享有相應(yīng)權(quán)益。通過行為規(guī)范的方式，讓數(shù)據(jù)利用秩序得以形成，“這樣一個規(guī)定大致可以滿足數(shù)據(jù)從原始采集到加工、再到交易這種鏈條。”

　　“不得利用數(shù)據(jù)壟斷地位操縱市場”

　　值得注意的是，草案專設(shè)了個人信息特別保護(hù)章節(jié)，對久受詬病的過度收集、平臺告知乃至人臉識別都有所回應(yīng)。

　　例如，草案擬規(guī)定在處理涉及個人信息的數(shù)據(jù)時，除非個人信息為提供產(chǎn)品或服務(wù)所必需，否則數(shù)據(jù)處理者不得以自然人不同意為由拒絕提供產(chǎn)品或服務(wù)。且數(shù)據(jù)處理者有義務(wù)告知個人數(shù)據(jù)處理的相關(guān)信息，告知時不得使用晦澀難懂、冗長繁瑣、難以理解的文字。

　　對于人臉識別，草案強(qiáng)調(diào)了人臉識別設(shè)備的安裝應(yīng)當(dāng)是出于維護(hù)公共安全的必需性，涉及區(qū)域包括商場、超市、公園、賓館、居住小區(qū)等公共場所。處理人臉識別信息的，應(yīng)當(dāng)限于告知范圍，不得超出范圍自行或者委托第三方進(jìn)行。

　　另外草案擬規(guī)定，處理涉及自然人生物識別信息的數(shù)據(jù)時，應(yīng)具有特定目的和充分的必要性，并取得自然人的單獨(dú)同意。同時提供實(shí)現(xiàn)該目的的其他替代方案，以充分保障自然人的選擇權(quán)。

　　在數(shù)據(jù)壟斷方面，草案主要圍繞公平競爭原則展開闡述，要求市場主體不得利用數(shù)據(jù)壟斷地位操縱市場、設(shè)置排他性合作條款、濫用大數(shù)據(jù)分析設(shè)置不公平交易條件等，侵犯消費(fèi)者權(quán)益。其中，通過自動化決策進(jìn)行信息推送、商業(yè)營銷的數(shù)據(jù)處理者，應(yīng)同時提供不針對其個人特征的選項(xiàng)，或者便捷的拒絕方式。

　　濫用技術(shù)手段、設(shè)置不公平交易條件的，違規(guī)者將被沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的將被處以上一年度營業(yè)額5%以下罰款，最低不低于100萬元，最高不超過5000萬元。另外，實(shí)施數(shù)據(jù)壟斷行為的，相關(guān)信息還會被納入上海市公共信用信息服務(wù)平臺。

　　王新銳認(rèn)為，本次反壟斷法的修訂中，數(shù)據(jù)壟斷也是被廣泛關(guān)注的問題。草案對此做出了回應(yīng)，但規(guī)定較為原則性，并未對“數(shù)據(jù)壟斷地位”做出明確界定，“當(dāng)然這一直是實(shí)務(wù)中的一個難點(diǎn)?！?/p>

　　“數(shù)據(jù)只是壟斷考量的一個內(nèi)容，但是數(shù)據(jù)本身很難說是壟斷性的。比如說我要判斷（某個市場主體）是否占有市場支配地位，需要綜合各種因素，比如市場份額、用戶量以及數(shù)據(jù)等?！痹S可告訴南都記者。

　　高富平也持有類似看法，不同于市場壟斷有一套判斷規(guī)則，數(shù)據(jù)壟斷不能用一個絕對數(shù)值去衡量。因?yàn)榧幢銛?shù)據(jù)再多，如果保持開放，也不一定形成壟斷。“當(dāng)數(shù)據(jù)壟斷作為一個法律術(shù)語時，嚴(yán)格來講應(yīng)該是利用數(shù)據(jù)實(shí)施壟斷市場的行為?！?/p>

　　“數(shù)據(jù)交易不應(yīng)該用傳統(tǒng)的市場范式”

　　草案第五十四條擬規(guī)定，市場主體以合法方式獲取的數(shù)據(jù)，以及合法處理數(shù)據(jù)形成的數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務(wù)可以依法交易，未依法獲得授權(quán)的個人信息、未經(jīng)依法開放的公共數(shù)據(jù)等除外。市場主體違反此規(guī)定交易數(shù)據(jù)，最高可被罰款100萬元。

　　在高富平看來，只要獲取的數(shù)據(jù)和獲取數(shù)據(jù)的手段合法不侵權(quán)，那么取得的公共數(shù)據(jù)就應(yīng)該是可以自由使用交易的數(shù)據(jù)。禁止交易未經(jīng)開放的公共數(shù)據(jù)可能會加劇政府對于公共數(shù)據(jù)的“壟斷”。

　　“如果所有公共數(shù)據(jù)必須經(jīng)政府開放后，市場主體才能使用，我覺得可能會導(dǎo)致政府對公共數(shù)據(jù)的控制，妨礙數(shù)據(jù)流通。”

　　《上海市公共數(shù)據(jù)開放暫行辦法》規(guī)定，對涉及商業(yè)秘密、個人隱私，或者法律法規(guī)規(guī)定不得開放的公共數(shù)據(jù)，列入非開放類；對數(shù)據(jù)安全和處理能力要求較高、時效性較強(qiáng)或者需要持續(xù)獲取的公共數(shù)據(jù)，列入有條件開放類；其他公共數(shù)據(jù)列入無條件開放類。

　　許可認(rèn)為，未經(jīng)依法開放的公共數(shù)據(jù)可能指的是有條件開放類和非開放類的數(shù)據(jù)，“未經(jīng)依法開放的公共數(shù)據(jù)”的表述容易引起歧義。公共數(shù)據(jù)原則上來說是服務(wù)于公共目的，為全民以及國家利益服務(wù)，因此它不屬于哪一個政府機(jī)構(gòu)。

　　“數(shù)據(jù)作為一個非常特殊的資源，特殊在于其價值是不固定的，而取決于它能夠和多少其他數(shù)據(jù)結(jié)合匹配，形成更大的數(shù)據(jù)集或數(shù)據(jù)池。所以數(shù)據(jù)交易不應(yīng)該用傳統(tǒng)的市場范式，最核心的是把數(shù)據(jù)的供給和需求連接起來，通過分布式的網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行計算，建立一個安全可信的交易環(huán)境?！备吒黄秸f道。