實(shí)踐表明，援用GATT第20條/GATS第14條經(jīng)?！盁o(wú)功而返”，“一般例外條款”很難為國(guó)內(nèi)政策提供有效保障。在44次援引GATT第20條/GATS第14條“一般例外條款”的嘗試中，只有一次成功用于維護(hù)被質(zhì)疑措施。本附件在外文研究文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，歸納總結(jié)了截止2015年8月為止的44個(gè)援引“一般例外條款”案件的情況。

　　一、援引GATT/GATS中“一般例外條款”的案例實(shí)踐

　　回顧WTO案件中應(yīng)訴方援引“一般例外條款”的44起案件，有43件援引了GATT第20條，有1件援引了GATS第14條。在這44個(gè)案件中，只有“歐共體-石棉案”這一個(gè)案件滿足了適用GATT或GATS中“一般例外條款”的所有條件。在這44個(gè)案件中，有33件被認(rèn)定為與“一般例外條款”有足夠強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性而被考慮。在這33個(gè)案件中，有32件沒(méi)有滿足適用“一般例外條款”所需的三個(gè)門(mén)檻測(cè)試（詳見(jiàn)下文）。具體而言，5件沒(méi)有滿足“主題/范圍”的門(mén)檻，被告未能證明該措施是為了保護(hù)人類健康或確保遵守不違反世貿(mào)組織規(guī)定的法律或條例；18件沒(méi)有達(dá)到“必要”或“相關(guān)”的門(mén)檻；9件沒(méi)有達(dá)到“起首部分”的要求，法庭認(rèn)為這些措施的應(yīng)用存在任意或不合理的歧視。

　?。ㄒ唬┰鼼ATT第20條的敗訴率為97%

　　在應(yīng)訴國(guó)試圖援引GATT第20條辯護(hù)的WTO案件中，應(yīng)訴國(guó)在97%的情況下都敗訴。[1]這一敗訴率甚至超過(guò)了應(yīng)訴國(guó)在WTO爭(zhēng)端解決中的總體敗訴率91%。

　　盡管一般例外條款范圍廣泛、措詞寬松，但專家組在解釋和適用該條款時(shí)總是盡最大可能對(duì)其施加嚴(yán)格條件，并在對(duì)以往案例的參照和引述中形成了事實(shí)上的“判例法”。這就使得WTO成員的有關(guān)措施難以通過(guò)這些條件的重重檢驗(yàn)。

　　援引GATT第20條的“一般例外條款”需要通過(guò)三個(gè)法律門(mén)檻。這三個(gè)門(mén)檻必須同時(shí)得到滿足，才能使辯護(hù)成功。前兩個(gè)門(mén)檻與被訴方援引作為抗辯依據(jù)的第20條下的分段有關(guān)，而第三個(gè)門(mén)檻則與第20條的起首部分有關(guān)。世貿(mào)組織專家組和上訴機(jī)構(gòu)通常按照下列順序依次考慮每個(gè)門(mén)檻，只有在提高前一門(mén)檻的情況下才會(huì)進(jìn)入下一個(gè)門(mén)檻。這三個(gè)門(mén)檻分別是：

　　主題/范圍（Subject Matter/Scope）。有關(guān)的政策措施必須與該分段中提到的問(wèn)題有關(guān)。對(duì)于指定政策目標(biāo)的分段，世貿(mào)組織專家組和上訴機(jī)構(gòu)通常要求有關(guān)政策旨在實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)（例如，對(duì)于第XX（b）條的辯護(hù)，政策必須旨在保護(hù)人類、動(dòng)物或植物的生命或健康）。

　　限定詞（Qualifier）：“必要”（“Necessary”）、“有關(guān)” （“Related to”）。有關(guān)的政策措施與該分段中提到的目標(biāo)或問(wèn)題之間的關(guān)系必須符合一個(gè)或多個(gè)限定標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于援引第20條的大多數(shù)情況，限定條件要求政策措施對(duì)于該分段所指定的政策目標(biāo)是“必要的”（例如，援引第20 （b）條的措施必須是“保護(hù)人類、動(dòng)物或植物生命或健康所必需的”），或者政策措施與目標(biāo)“有關(guān)”（例如，援引第20 （g）條的措施必須“與保護(hù)可耗盡的自然資源有關(guān)”）。在大多數(shù)情況下，滿足限定條件的門(mén)檻需要通過(guò)多個(gè)次級(jí)測(cè)試。例如，為了使一項(xiàng)政策被認(rèn)為是“必要的”，專家組或上訴機(jī)構(gòu)可能要求滿足以下所有條件：

　?。╝）政策目標(biāo)必須是合法的（由專家組或上訴機(jī)構(gòu)確定）。

　　（b）政策措施必須有助于實(shí)現(xiàn)合法目標(biāo)（在專家組或上訴機(jī)構(gòu)看來(lái)）。

　　（c）政策措施的貿(mào)易限制性不得超過(guò)實(shí)現(xiàn)合法目標(biāo)的需要（滿足這一檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的確切要求是一個(gè)移動(dòng)的目標(biāo)，上訴機(jī)構(gòu)將隨著時(shí)間的推移“演進(jìn)性”地持續(xù)定義）。

　　起首部分（chapeau）。第20條起首部分包含政策措施的三個(gè)額外的次級(jí)測(cè)試，每個(gè)次級(jí)測(cè)試都必須通過(guò)，才能達(dá)到起首部分的門(mén)檻。這三項(xiàng)是：

　?。╝）該措施的“適用方式不構(gòu)成對(duì)條件相同的國(guó)家進(jìn)行任意歧視的手段”。

　?。╞）該措施的“適用方式不構(gòu)成對(duì)條件相同的國(guó)家進(jìn)行無(wú)理歧視的手段”。

　?。╟）該措施的“適用方式不構(gòu)成對(duì)國(guó)際貿(mào)易的變相限制”。

　　有43個(gè)WTO案件援引了GATT第20條。[2]在這43個(gè)案件中，專家組或上訴機(jī)構(gòu)決定在32個(gè)案件中審查該例外情況，在其余11個(gè)案件中確定第20條的抗辯是不相關(guān)的。[3]例如，在“美國(guó)-丁香香煙案”中，印度尼西亞對(duì)美國(guó)2009年《家庭吸煙預(yù)防煙草控制法》中禁止甜味香煙的條款提出質(zhì)疑。印度尼西亞聲稱，部分違反了GATT。作為對(duì)這一主張的回應(yīng)，美國(guó)援引了第20條（b）款，辯稱該禁令“是為了保護(hù)人類生命和健康免受吸煙帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)而頒布的，并且是為了確保不能在美國(guó)銷售那些主要被年輕人用作‘入門(mén)’產(chǎn)品，導(dǎo)致多年的上癮、健康問(wèn)題，甚至可能死亡的產(chǎn)品而必須的?！盵4]在2011年9月的報(bào)告中，世貿(mào)組織專家組決定，在發(fā)現(xiàn)美國(guó)的丁香禁令違反了世貿(mào)組織的《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》后，它將不考慮印度尼西亞關(guān)于違反GATT的主張，也不考慮美國(guó)在GATT第20條的辯護(hù)。[5]上訴機(jī)構(gòu)只是注意到專家組關(guān)于不審查關(guān)貿(mào)總協(xié)定要求的決定，沒(méi)有給予進(jìn)一步考慮。[6]

　　在32個(gè)被認(rèn)定為與一般例外有關(guān)的案件中，有5個(gè)案件沒(méi)有通過(guò)“主題/范圍”的門(mén)檻。[7]例如，在“歐共體-關(guān)稅優(yōu)惠案”中，印度對(duì)歐洲共同體為打擊毒品販運(yùn)而采用的關(guān)稅優(yōu)惠制度提出了違反GATT的質(zhì)疑。歐洲共同體援引了第20 （b）條，認(rèn)為“毋庸置疑，麻醉藥品對(duì)歐洲共同體的人類生命和健康構(gòu)成了威脅，關(guān)稅優(yōu)惠通過(guò)支持其他國(guó)家對(duì)這些物質(zhì)的非法生產(chǎn)和販運(yùn)采取的措施，從而減少對(duì)歐洲共同體的供應(yīng)，有助于保護(hù)人類生命和健康?！盵8]在2003年12月的一份報(bào)告中，世貿(mào)組織的專家組決定，歐洲共同體的反麻醉品關(guān)稅優(yōu)惠制度“不是為保護(hù)歐洲共同體的人類生命或健康而設(shè)計(jì)的，因此……不是1994年GATT第20條（b）款規(guī)定的保護(hù)人類生命或健康的措施?！盵9]上訴機(jī)構(gòu)注意到該專家組的決定，沒(méi)有給予進(jìn)一步考慮。[10]

　　在剩余的27個(gè)案例中，有18個(gè)沒(méi)有達(dá)到“限定詞”（“必要”、“有關(guān)”）的門(mén)檻。[11]由于世貿(mào)組織上訴機(jī)構(gòu)一直在修改對(duì)“必要”含義這一門(mén)檻的解釋，我們沒(méi)有引用一個(gè)標(biāo)志性的案例。然而，值得注意的是，在諸如“巴西-翻新輪胎”等案件中，相對(duì)于過(guò)去GATT和WTO專家組采用絕對(duì)主義的“最小貿(mào)易限制”測(cè)試的案件而言，上訴機(jī)構(gòu)對(duì)“必要”門(mén)檻采用了更有利于辯方的“權(quán)衡和平衡解釋”（weighing and balancing test）[12]，援引第20條仍然在“起首部分”門(mén)檻上失敗。

　　在其余9個(gè)案件中，有8個(gè)沒(méi)有達(dá)到“起首部分”的門(mén)檻。[13]在“巴西-翻新輪胎案”中，歐洲共同體對(duì)巴西禁止進(jìn)口翻新輪胎的政策措施提出了違反GATT的質(zhì)疑。巴西援引第20 （b）條，認(rèn)為進(jìn)口禁令“是保護(hù)人類生命和健康以及環(huán)境的必要措施”，因?yàn)樗氨苊饬瞬槐匾禺a(chǎn)生額外的輪胎廢物，以及其積累和處置，這對(duì)公眾健康和環(huán)境帶來(lái)了公認(rèn)的危險(xiǎn)。”[14]這些危險(xiǎn)包括“癌癥、登革熱、生殖問(wèn)題、環(huán)境污染和其他相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)?！盵15]在2007年6月的報(bào)告中，WTO專家組認(rèn)為，輪胎進(jìn)口禁令與保護(hù)“人類、動(dòng)物或植物的生命或健康”有關(guān)，[16]這一目標(biāo)是合法的，[17]該禁令有助于實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，貿(mào)易限制較少的替代措施是不可行的。因此，進(jìn)口禁令是“必要的”。[18]

　　然而，專家組決定，由于巴西也進(jìn)口舊輪胎用于國(guó)內(nèi)翻新，進(jìn)口禁令沒(méi)有達(dá)到“起首部分”的門(mén)檻，因?yàn)樗恰安缓侠淼钠缫暫妥兿嗟馁Q(mào)易限制”。[19]上訴機(jī)構(gòu)支持專家組關(guān)于違反起首部分的裁決，但理由不同，結(jié)論是該禁令“構(gòu)成任意或不合理的歧視?！盵20]在得出這一結(jié)論時(shí)，上訴機(jī)構(gòu)重點(diǎn)關(guān)注了巴西對(duì)南方共同市場(chǎng)國(guó)家禁令的一個(gè)例外，該例外是由于南方共同市場(chǎng)法庭的一項(xiàng)裁決而提出的，該裁決認(rèn)為巴西對(duì)進(jìn)口翻模輪胎的限制不符合南方共同市場(chǎng)法律對(duì)新貿(mào)易限制的禁止。巴西試圖在履行南共市義務(wù)的同時(shí)補(bǔ)救一個(gè)健康問(wèn)題，被上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為是包含了不合理的歧視?！拔覀冋J(rèn)為，南方共同市場(chǎng)仲裁庭作出的裁決不是可以接受的歧視理由，因?yàn)樗c第20條 （b）款范圍內(nèi)的進(jìn)口禁令所追求的合法目標(biāo)沒(méi)有關(guān)系，甚至違背了這一目標(biāo)，無(wú)論程度有多小。因此，我們認(rèn)為南方共同市場(chǎng)的豁免導(dǎo)致進(jìn)口禁令的適用方式構(gòu)成了任意或不合理的歧視”。 [21]

　　剩下一個(gè)援引GATT第20條的WTO案例，即“歐共體-石棉案”，是唯一一個(gè)被認(rèn)為符合第20條一般例外辯護(hù)資格的所有測(cè)試的案例。下圖總結(jié)了這3%的成功率。

　　（二）援引GATS第14條尚無(wú)成功先例

　　GATS第14條包含一個(gè)與GATT第20條相似的一般例外。起首部分的文字幾乎相同，五個(gè)分段中的三個(gè)與GATT第20條的（a）、（b）和（d）分段密切相關(guān)，這三個(gè)分段是最容易被引用的。各國(guó)在為GATS第14條成功辯護(hù)時(shí)所面臨的障礙與GATT第20條相同：世貿(mào)組織專家組和/或上訴機(jī)構(gòu)必須確定政策措施是為該分段所述的目標(biāo)而設(shè)計(jì)的，該措施對(duì)實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)是“必要的”，并且起首部分的要求得到滿足。

　　在WTO案例中，只有“美國(guó)-賭博”案的被告方援引了GATS第14條。美國(guó)在第14條的辯護(hù)和案件中都輸給了安提瓜和巴布達(dá)，安提瓜和巴布達(dá)聲稱美國(guó)的一些法律禁止互聯(lián)網(wǎng)賭博，抑制了賭博服務(wù)的跨境供應(yīng)，違反了美國(guó)的GATS承諾。美國(guó)援引了第14 （a）和（c）條，認(rèn)為“遠(yuǎn)程供應(yīng)的賭博特別容易受到各種形式的犯罪活動(dòng)，特別是有組織犯罪的影響。維持一個(gè)個(gè)人及其財(cái)產(chǎn)不受有組織犯罪破壞性影響的社會(huì)，既是一個(gè)‘公共道德’問(wèn)題，也是一個(gè)‘公共秩序’問(wèn)題。”[22]美國(guó)進(jìn)一步指出，有關(guān)賭博的法律“對(duì)于確保遵守有組織犯罪活動(dòng)所違反的所有與世貿(mào)組織一致的美國(guó)刑事法律是必要的。”[23]

　　在2004年11月的一份報(bào)告中，WTO專家組認(rèn)為，美國(guó)沒(méi)有充分探索和用盡其賭博法的與世貿(mào)組織一致的替代辦法，因此沒(méi)有達(dá)到所聲稱的兩個(gè)分段的“必要性”門(mén)檻。[24]雖然注意到?jīng)]有必要再進(jìn)行下去，但專家組還是選擇評(píng)估這些法律是否符合起首部分，“以幫助各方解決本案的基本爭(zhēng)端?！盵25]專家組隨后發(fā)現(xiàn)，美國(guó)的辯護(hù)也沒(méi)有達(dá)到起首部分的門(mén)檻。[26]上訴機(jī)構(gòu)推翻了專家組對(duì)必要性門(mén)檻的認(rèn)定，這種情況在投資者-國(guó)家爭(zhēng)端解決中不可能出現(xiàn)，除非CPTPP在自貿(mào)協(xié)定中開(kāi)辟新天地，包括上訴機(jī)構(gòu)。

　　然而，WTO上訴機(jī)構(gòu)維持了專家組的決定，即美國(guó)援引GATS第14條的辯護(hù)未能遵守“起首部分”，理由是美國(guó)未能證明針對(duì)遠(yuǎn)程賭博的措施，如《電信法》中體現(xiàn)的措施，“適用于賽馬遠(yuǎn)程投注服務(wù)的外國(guó)和國(guó)內(nèi)服務(wù)供應(yīng)商?！盵27]有爭(zhēng)議的是《電信法》的一個(gè)狹窄條款，它允許明確與賽馬場(chǎng)外投注有關(guān)的信用卡交易跨越美國(guó)州界處理。最近，安提瓜威脅要對(duì)美國(guó)實(shí)施世貿(mào)組織授權(quán)的制裁，因?yàn)槊绹?guó)不改變其政策，建立一個(gè)在線設(shè)施來(lái)銷售美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的下載，如好萊塢電影、網(wǎng)絡(luò)電視節(jié)目或熱門(mén)流行歌曲，以收回世貿(mào)組織認(rèn)定安提瓜因美國(guó)政策而在在線賭博中損失的金額。[28]